ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ ΑΠΟ ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ Α ΜΕΡΟΣ

ΓΕΩΡΓΙΑΔΗΣ  ΑΠΟΣΤΟΛΟΣ

ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΟΥΣΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Δίκαιο είναι το σύνολο κανόνων οι οποίοι ρυθμίζουν κατά τρόπο υποχρεωτικό τις σχέσεις των ανθρώπων που συμβιούν σε μία κοινωνία οργανωμένη σε κράτος.

Στοιχεία έννοιας του κράτους

(α) Ρύθμιση εξωτερικής συμπεριφοράς

Δηλ. συμμόρφωση των μελών της κοινωνίας στις επιταγές και απαγορεύσεις του δικαίου.  Το δίκαιο δεν ενδιαφέρεται για το ψυχολογικό στοιχείο παρά μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις διότι η εξωτερική συμπεριφορά είναι εκείνη που επηρεάζει την κοινωνική συμβίωση.

(β) Ρύθμιση επιτακτική

Το δίκαιο απαρτίζεται από κανόνες υποχρεωτικούς δηλ η συμμόρφωση των μελών της κοινωνίας σε αυτούς είναι ανεξάρτητη από το αν το επιθυμούν ή όχι.

(γ) Ρύθμιση ετερόνομη

Το δίκαιο ως σύνολο κανόνων επιβάλλεται στο μέλος της κοινωνίας, δηλ. δεν προέρχεται από τη δική του βούληση αλλά από ξένη, τη βούληση της Πολιτείας που αποτελεί την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία

(δ) Ρύθμιση γενική και αφηρημένη

Το δίκαιο είναι σύνολο κανόνων που δεν απευθύνεται σε συγκεκριμένο πρόσωπο αλλά έχουν εφαρμογή οποτεδήποτε πληρούνται οι προϋποθέσεις του πραγματικού της, οι οποίες είναι διατυπωμένες με υποθετική μορφή.

Δίκαιο και ηθική

(α) Έννοια ηθικής

Ηθική είναι οι αντιλήψεις για το τι είναι αγαθό (καλό)

Από τις αντιλήψεις αυτές πηγάζουν κανόνες ηθικής συμπεριφοράς.

(β) Διαφορές δικαίου και ηθικής

·         Σκοπός του δικαίου είναι η ρύθμιση του κοινωνικού βίου και η εξασφάλιση ειρηνικής  κοινωνικής συμβίωσης. Αντίθετα, σκοπός της ηθικής είναι η ηθική τελειότητα του ανθρώπου με απώτερο στόχο τη συνειδησιακή του γαλήνη και ισορροπία. Άρα το δίκαιο απευθύνεται και ρυθμίζει την εξωτερική συμπεριφορά ενώ η ηθική την εσωτερική συμπεριφορά του ατόμου.

·         Προέλευση κανόνων

Αυτός που συμμορφώνεται με τα διδάγματα της ηθικής υπακούει στη συνείδηση του και στην ελεύθερη θέλησή του, όχι σε ξένη επιταγή, εξώθεν προερχόμενη.

• Περιεχόμενο κανόνων

Οι κανόνες της ηθικής δημιουργούν μόνο καθήκοντα (τίμα τον πατέρα σου και τη μητέρα σου) και υποχρεώσεις (ου μοιχεύσεις) των ατόμων. Ενώ οι κανόνες δικαίου γεννούν και δικαιώματα.

• Βαθμοί αυστηρότητας

Η ηθική είναι αυστηρότερη από το δίκαιο γιατί την ενδιαφέρει όχι μόνο η συμπεριφορά αλλά και τα βαθύτερα κίνητρα αυτής της συμπεριφοράς ενώ το δίκαιο μόνο για την εξωτερική συμπεριφορά.

• Κυρώσεις

Η παραβίαση των κανόνων της ηθικής έχει συνέπειες ψυχολογικής φύσεως (τύψεις) ενώ των κανόνων δικαίου υλικές συνέπειες (φυλάκιση, πρόστιμο κλπ)

• Συνέπειες των διαφορών

Πάρα πολλοί κανόνες ηθικής και συγχρόνως και κανόνες δικαίου (πχ απαγόρευση της ανθρωποκτονίας ή της κλοπής κλπ). Υπάρχουν όμως κανόνες ηθικής που δεν είναι συγχρόνως  και κανόνες δικαίου (πχ ηθική επιταγή της ελεημοσύνης, της αγάπης προς το πλησίον).

Δίκαιο και εθιμοτυπία

(α) Έννοια της εθιμοτυπίας

Την εξωτερική συμπεριφορά του ανθρώπου ρυθμίζουν και οι κανόνες της λεγόμενης εθιμοτυπίας (κοινωνικά ήθη, κοινωνικές συνήθειες, κοινωνική ευπρέπεια).

Εθιμοτυπία είναι το σύνολο των κανόνων συμπεριφοράς που τηρούνται μεταξύ των ανθρώπων ορισμένης κοινωνίας, χωρίς να έχουν αναχθεί σε κανόνες δικαίου.

Για παράδειγμα, η ανταπόδοση χαιρετισμού, ανταλλαγή ευχών, συμμετοχή στο πένθος κλπ.

(β) Σχέση προς το δίκαιο

Οι κανόνες της εθιμοτυπίας διακρίνονται από τους κανόνες του δικαίου, γιατί δεν δεσμεύουν τη βούληση του ατόμου, δεν επιβάλλονται κατά τρόπο αναγκαστικό.

Δίκαιο και δικαιοσύνη

(α) Θετικό δίκαιο

Είναι το δίκαιο που έθεσε ο νομοθέτης μιας χώρας και ισχύει εντός των ορίων της σε δεδομένο χρόνο.

(β) Φυσικό δίκαιο

Διάφορο του θετικού δικαίου είναι το φυσικό δίκαιο. Πρόκειται για την απόλυτη αξία της δικαιοσύνης, η οποία υπάρχει πέραν του θετικού δικαίου και αποτελεί το μέτρο κρίσης των κανόνων του θετικού δικαίου ως δικαίων ή άδικων.

(γ) Το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου

(δ) Η νομική δογματική)

Με τον όρο αυτό εννοούμε το σύνολο αποφάσεων για το ισχύων δίκαιο, με τις οποίες αναπτύσσονται κατά τρόπο συστηματικό οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα, οι εξουσίες ή οι ευχέρειες που απορρέουν σε κάθε τομέα έννομων σχέσεων για τα διάφορα πρόσωπα τα οποία μετέχουν σε αυτές.

Οι θεμελιώδεις αρχές του ιδιωτικού δικαίου

(α) Έννοια

Με τον όρο αυτό εννοούμε τις βασικές αρχές και αξιολογήσεις, οι οποίες διατρέχουν ολόκληρη την έννομη τάξη και κρύβονται πίσω από κάθε ειδικότερη ρύθμιση, είναι οι κατευθυντήριες αρχές που διέπουν όλο το αστικό δίκαιο και δικαιολογούν τις επιμέρους ρυθμίσεις του.

(β) Σεβασμός της προσωπικότητας και ιδιωτική αυτονομία

Το σύνολο της έννομης τάξης στηρίζεται στην αναγνώριση της προσωπικότητας και της αξίας του ανθρώπου. Η υπέρτατη αξία, την οποία υπηρετεί με κάθε τρόπο το δίκαιο, είναι η προστασία της ζωής και της προσωπικότητας του ανθρώπου. Η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συγχρόνως ένα από τα θεμέλια του ιδιωτικού δικαίου. Κυριότερη μορφή εκδήλωσης της είναι η συμβατική ελευθερία. Έτσι, για παράδειγμα, το δικαίωμα αποποίησής της κληρονομιάς δείχνει ότι κανείς δεν αποκτά δικαιώματα ή υποχρεώσεις χωρίς τη θέλησή του.

Ασφάλεια των συναλλαγών και καλή πίστη

(α) Η αρχή της ασφάλειας των συναλλαγών

Σύμφωνα με την αρχή η ρύθμιση των περιουσιακών και προσωπικών σχέσεων που αφορούν ορισμένο πρόσωπο πρέπει να είναι σταθερή και σαφής για τα τρίτα πρόσωπα που έρχονται σε συναλλακτική επαφή μαζί του, έτσι ώστε να μπορούν να προβλέπουν τις έννομες συνέπειες των πράξεών τους.

(β) Η αρχή της καλής πίστης

Η αρχή αυτή επιτάσσει στα υποκείμενα του δικαίου να ενεργούν κατά τρόπο που δεν έρχεται σε αντίθεση με την εντιμότητα και ευπρέπεια που απαιτείται στις συναλλαγές και επιβάλλεται για τη διασφάλιση ομαλής κοινωνικής συμβίωσης.

(γ) Προστασία του ασθενέστερου

Αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης όπου για λόγους κοινωνικής δικαιοσύνης η έννομη τάξη προστατεύει τα ασθενή και μειονεκτούντα πρόσωπα τα οποία για διάφορους λόγους διατρέχουν κίνδυνο να γίνουν αντικείμενο εκμετάλλευσης. Για παράδειγμα, η αρχή της προστασίας του καταναλωτή και της προστασίας του συμφέροντος του τέκνου.

Σύγκρουση των θεμελιωδών αρχών μεταξύ τους

Ο νομοθέτης κρίνει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ποια αρχή πρέπει να επικρατήσει σε βάρος των άλλων και υπαγορεύει ανάλογα την ενδεικνυόμενη λύση.

Για παράδειγμα, ΑΚ 140, ο πλανηθείς έχει δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση της δήλωσης βούλησής του, εάν από ουσιώδη πλάνη η δήλωσή του δεν συμφωνεί με τη βούλησή του πχ ο Π δηλώνει ότι πωλεί ένα ζωγραφικό πίνακα έναντι τιμήματος 1000 ευρω ενώ θέλει να τον πωλήσει για 10000 ευρω.

ΠΗΓΕΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Έννοια των πηγών του δικαίου

Ο όρος πηγές του δικαίου είναι πολυσήμαντος. Σημαίνει αφενός τους τρόπους των κανόνων δικαίου (νόμος, έθιμο κλπ) αφετέρου το όργανο θέσπισης ή διαμόρφωσης των κανόνων δικαίου (πολιτειακά όργανα αρμόδια για τη θέσπιση κανόνων δικαίου, κοινωνικές δυνάμεις που διαμορφώνουν εθιμικά δίκαιο) και εκ τρίτου την εξωτερική μορφή με την οποία εμφανίζονται οι  κανόνες δικαίου (σύνταγμα, νόμος,διάταγμα, πράξη υπ. Συμβουλίου, υπ. Απόφαση, γενικά ή τοπικό έθιμο).

Πρωτογενείς πηγές του δικαίου

Έννοια

Σύμφωνα με την ΑΚ 1 οι κανόνες του δικαίου περιλαμβάνονται στους νόμους και τα έθιμα. Με αυτή την έννοια ο νόμος και το έθιμο είναι πρωτογενείς πηγές του δικαίου, επειδή δεν αντλούν την ισχύ τους από κάποια άλλη πηγή δικαίου.

Επιπλέον κατά το αρ. 28 Σ πρωτογενείς πηγές του δικαίου αποτελούν οι γενικώς παραδεδειγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου και το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο.

(α)  Ο νόμος

Ο νόμος αποτελεί το γραπτό δίκαιο.

• Ουσιαστικός νόμος. Χαρακτηριστικό του γνώρισμα ότι περιέχει κανόνα δικαίου σύμφωνα με την ΑΚ 1. Τέτοιοι είναι το Σύνταγμα, ο τυπικός νόμος που περιέχει κανόνες δικαίου,  οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου, τα κανονιστικού περιεχομένου, τα κανονιστικού χαρακτήρα προεδρικά διατάγματα  και οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις.
• Τυπικός νόμος. Είναι κάθε πράξη της Πολιτείας ανεξάρτητα από το περιεχόμενο της δηλ ανεξάρτητα από το αν περιέχει κανόνα δικαίου που θεσπίζεται από βουλή και ΠτΔ.

Χαρακτηριστικές περιπτώσεις τυπικών νόμων προβλέπονται στα άρθρα 27 παρ 2 Σ. (νόμος που χορηγεί σε ξένη στρατιωτική δύναμη να εισέλθει ή να διαμένει στην ελληνική επικράτεια) και 36 παρ 2 Σ (νόμος που κυρώνει συνθήκες σχετικές με την φορολογία, οικ.συνεργασία και συμμετοχή σε διεθνείς οργανισμού ή συνθήκες).

(β) Έθιμο

Είναι άγραφος κανόνας δικαίου που δημιουργείται με τη μακρά, ομοιόμορφη και αδιάκοπη τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς από τα μέλη της κοινωνίας, με την πεποίθηση ότι τηρώντας τη συμπεριφορά αυτή εφαρμόζουν κανόνα δικαίου.

Προϋποθέσεις:

α) Μακρά, ομοιόμορφη και αδιάκοπη τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς δηλ συμπεριφορά που δεν είναι συμπτωματική β) πεποίθηση των μελών της κοινωνίας ότι με τη συμπεριφορά τους συμμορφώνονται σε κανόνες δικαίου.

Διακρίσεις :
Διακρίνονται σε α) γενικά (όταν αφορά όλη την επικράτεια) β) τοπικά (όταν αφορά μέρος της επικράτειας) και γ) ειδικά (όταν αφορά μόνο ορισμένα πρόσωπα).

Δικονομική μεταχείριση:

Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως και χωρίς απόδειξη τα έθιμα, εφόσον τα γνωρίζει.

Το δικαστήριο μπορεί να δεχθεί την ύπαρξη εθίμου και από ομολογία του εναγομένου.

(γ) Γενικώς παραδεδειγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου

Πρόκειται για εθιμικούς κανόνες του διεθνούς δικαίου, οι οποίοι τυγχάνουν γενικής παραδοχής στη διεθνή έννομη τάξη.

Ως κανόνες γενικής παραδοχής εννοείται αυτός που γίνεται δεκτός από τα περισσότερα υποκείμενα του διεθνούς δικαίου, στα οποία δεν χρειάζεται να περιλαμβάνεται και η Ελλάδα.

Αποτελούν αυτοδικαίως εσωτερικό δίκαιο και υπερισχύουν των νόμων, όχι όμως του Συντάγματος.

(δ) Ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο

Πηγή δικαίου σύμφωνα με το άρθρο 28 Σ αποτελεί και το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο. Ωστόσο, πρωτογενείς πηγές αποτελούν μόνο οι ιδρυτικές συνθήκες και οι κανονισμοί διότι αναπτύσσουν άμεση ισχύ και δεν έχουνα νάγκη να εισαχθούν στην ελληνική έννομη τάξη με νόμο.

Παραδείγματα

1. Σε διάφορες  περιοχές της πατρίδας μας, οι κάτοικοι καθορίζουν τα όρια των κτημάτων τους με βάση τη μέση απόσταση ανάμεσα σε δύο δέντρα και όχι βάσει τοπογραφικού διαγράμματος. Πρόκειται για τοπικό έθιμο.
2. Το έθιμο, να λαμβάνει ο γιος μετά το θάνατο των γονέων του την περιουσία που απέμενε μετά την προίκιση των θυγατέρων, δεν ισχύει καθώς αντίκειται στις διατάξεις για τη νόμιμη μοίρα, οι οποίες είναι δημόσιας τάξης.
3. Οι ρυθμίσεις για την ίση μεταχείριση ελλήνων και υπηκόων των κρατών – μελών της ΕΕ περιλαμβάνονται στο πρωτογενές ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο, το οποίο αποτελεί πηγή του ελληνικού δικαίου.

Δευτερογενείς πηγές του δικαίου

Έννοια

Αυτοτελώς, δεν αποτελούν πηγές δικαίου όπως η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, τα συναλλακτικά ήθη, οι διεθνείς συμβάσεις, οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας και οι διαιτητικές αποφάσεις.

Οι δευτερογενείς πηγές αποτελούν πηγές του δικαίου μόνο στην έκταση που κάποια πρωτογενής πηγή παραπέμπει σε αυτές.

Χωρίς αυτή την παραπομπή οι δευτερογενείς πηγές δεν παράγουν κανόνες δικαίου.

(α) Διεθνείς συμβάσεις

Αποτελούν πηγή του ελληνικού δικαίου εφόσον κυρωθούν με νόμο. Έχουν αυξημένη ισχύ έναντι των νόμων και δεν μπορούν να καταργηθούν από αυτούς. Χωρίς την κύρωσή τους με νόμο, δεν έχουν καμία ισχύ.

(β) Συλλογικές συμβάσεις εργασίας

Πρόκειται για τις συμβάσεις μεταξύ τω επαγγελματικών οργανώσεων εργαζομένων και εργοδοτών που ρυθμίζουν θέματα με την εργασία.

(γ) Καλή πίστη

Τη διακρίνουμε σε αντικειμενική και υποκειμενική.

• Αντικειμενική καλή πίστη νοείται η ευθύτητα, η εντιμότητα και ειλικρίνεια  που πρέπει να τηρεί κανείς στις συναλλαγές και γενικότερα στην κοινωνική συμβίωση. Παράδειγμα, από την καλή πίστη προκύπτει η υποχρέωση του πωλητή μηχανήματος να παραδώσει ενημερωτικό φυλλάδιο με οδηγίες χρήσης στον αγοραστή ακόμη και αν τέτοιο δεν ορίζεται ρητά από νόμο ή από σύμβαση. Αξιολογεί την εξωτερική συμπεριφορά του ατόμου αδιαφορώντας για τα κίνητρά του.
• Υποκειμενική καλή πίστη νοείται η πεποίθηση ενός προσώπου ότι η συμπεριφορά του είναι καθ΄ όλα νόμιμη, ότι δεν αδικεί κανένα, ότι απέκτησε νομότυπα ένα δικαίωμα κλπ.

(δ) Χρηστά ήθη

Είναι οι κρατούσες αντιλήψεις του μέσου χρηστού και δικαίου ανθρώπου για το ποια συμπεριφορά ανταποκρίνεται στις επιταγές της κοινωνικής ηθικής πχ αντίθετη στα χρηστά ήθη είναι η καταγγελία σύμβασης εργασίας νεαρής υπαλλήλου, γιατί δεν δέχθηκε ανήθικες προτάσεις του εργοδότη.

(ε) Συνήθειες και συναλλακτικά ήθη

• Συνήθειες αποτελούν τρόπους ενέργειας ή συμπεριφοράς που εκδηλώθηκαν επί μακρό χρόνο σταθερά χωρίς όμως κοινή συνείδηση για την αναγκαιότητά τους ως κανόνων δικαίου. Πολλές φορές αποτελούν το πρώτο στάδιο για τη δημιουργία εθίμου.
• Συναλλακτικά ήθη είναι οι συνήθειες που κρατούν στις συναλλαγές ή σε ορισμένες κατηγορίες συναλλαγών καλούνται συναλλακτικά ήθη.

Παραδείγματα

1. Σε ένα ορεινό χωριό οι κάτοικοι συναλλάσσονται με αυγά ή δοχεία λάδι και όχι χρήματα. Πρόκειται για συναλλακτική συνήθεια.
2. Διάταξη νόμου που απαλλοτριώνει ιδιωτική περιουσία χωρίς καταβολή αποζημίωσης είναι ανίσχυρη διότι αντίκειται στο άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου, η οποία έχει κυρωθεί με νόμο και κατισχύει έναντι κάθε αντίθετης διάταξης νόμου.
3. Διαθήκη, με την οποία ο διαθέτης εγκαθιστά κληρονόμο τη ερωμένη του αποκλείοντας από την κληρονομική περιουσία τους στενούς συγγενείς του κατά τρόπο που συνιστά αδικαιολόγητη  περιφρόνηση προς την οικογένειά του, αντίκειται στις κρατούσες αντιλήψεις περί ηθικής  του μέσου ανθρώπου (χρηστά ήθη) οπότε είναι άκυρη.

Νομολογία

Καλείται το σύνολο των λύσεων, τις οποίες δίνουν τα δικαστήρια στα νομικά προβλήματα που τίθενται ενώπιών τους. Αν η λύση που δίνουν τα δικαστήρια σε ένα συγκεκριμένο πρόβλημα επαναλαμβάνεται κατά τρόπο ομοιόμορφο, τότε γίνεται λόγος για πάγια νομολογία.

Η νομολογία στην ελληνική νομοθεσία δεν αποτελεί πηγή δικαίου. Δεν πρέπει να παραβλέπεται το γεγονός ότι η νομολογία και ειδικότερα η πάγια των ανώτατων δικαστηρίων – ακολουθείται στις περισσότερες περιπτώσεις από τα άλλα δικαστήρια με αποτέλεσμα η συναλλασσόμενοι (αλλά και οι δικηγόροι) να προσαρμόζονται σε αυτή.

Συνέπεια τούτου είναι  ότι η απρόοπτη μεταβολή της πάγιας νομολογίας πλήττει την ασφάλεια δικαίου.

ΕΝΑΡΞΗ ΙΣΧΥΟΣ, ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΚΑΙ ΑΝΑΔΡΟΜΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ

Έναρξη ισχύος του νόμου

(α) Τυπική ισχύς

Ένας νόμος ισχύει από τη στιγμή που το αναφέρει μια διάταξή του ή από το αρ. 103 Εις ΝΑΚ όπου ισχύει μετά 10 μέρες από δημοσίευση.

Η τυπική ισχύς αρχίζει από τον χρόνο δημοσίευσής του στο ΦΕΚ, από κείνη τη στιγμή θεωρείται ότι ο νόμος εντάχθηκε στην έννομη τάξη.

(β) Ουσιαστική ισχύς

Η ουσιαστική ισχύς του νόμου είναι η έναρξη εφαρμογή του.

Μπορεί να διαφέρει από την τυπική ισχύ, στο χρονικό διάστημα που θα μεσολαβεί, θεωρούμε ότι ο νόμος βρίσκεται σε ουσιαστική αδράνεια. Από την έναρξη ουσιαστικής ισχύος ισχύει ότι άγνοια νόμου απαγορεύεται.

Κατάργηση του νόμου

(α) Κατάργηση καταρχήν μόνο με νόμο

Ο νόμος συνήθως θεσπίζεται για να ισχύσει στο διηνεκές. Αλλά συχνά τροποποιείται ή καταργείται. Η αρχή αυτή διατυπώνεται στην ΑΚ 2 η οποία προβλέπει ότι ο νόμος διατηρεί την ισχύ του εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά. Άλλος τρόπος κατάργησης δεν είναι νοητός.

(β) Κατάργηση με νεότερο νόμο

Η κατάργηση παλαιού νόμου από νεότερο γίνεται είτε ρητώς όπου ο νεότερος με διάταξη προβλέπει την κατάργηση του παλαιότερου είτε σιωπηρώς, όταν ο νεότερος ρυθμίζει το ίδιο θέμα κατά τρόπο αντίθετο και ασυμβίβαστο με εκείνον του παλαιού νόμου. Για να καταργηθεί από νεότερο πρέπει να είναι ιεραρχικά ισοδύναμος.

(γ) Κατάργηση νόμου με έθιμο

Αφού ο νόμος και το έθιμο είναι ισότιμες πηγές δικαίου, ο νόμος μπορεί να καταργηθεί και με νεότερο έθιμο.

Παραδείγματα

1. Το άρθρο 1579/ΑΚ τροποποιήθηκε με το Ν. 2447/1996 που όριζε ότι η υιοθεσία ενηλίκου επιτρέπεται μόνο όταν ο υιοθετούμενος είναι τέκνο του συζύγου εκείνου που υιοθετεί. Ο νεότερος νόμος λέει η υιοθεσία ενηλίκου επιτρέπεται μόνο αν ο υιοθετούμενος είναι συγγενής ως και τον 4^ο βαθμό εξ΄ αίματος ή εξ΄ αγχιστείας αυτού που υιοθετεί.
2. Νόμος που θεσπίστηκε στην πολεμική περίοδο ορίζει ότι για όσους υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις αναστέλλεται η λήξη κάθε νόμιμης προθεσμίας. Αυτός ισχύει ακόμα αν και δεν χρησιμοποιείται.
3. Έθιμο που ισχύει στην περιοχή της Θράκης ορίζει ότι ο πρωτότοκος γιος κληρονομεί το πατρικό σπίτι, εφόσον οι γονείς έχουν προικίσει την κόρη. Το έθιμο αυτό δεν μπορεί να παραμερίσει την εφαρμογή της ΑΚ 1825 που λέει για την εξ΄ αδιαθέτου κληρονομιά και τη νόμιμη μοίρα.

Η αρχή της μη αναδρομικότητας του νόμου

(α) Ο κανόνας

Κάθε νέος νόμος ορίζει για το μέλλον , δεν έχει αναδρομική ισχύ αρ. 2 ΑΚ.

(β) Κάμψη του κανόνα

Ωστόσο, η αρχή της μη αναδρομικότητας δεν κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα και έτσι η ΑΚ 2 δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ.

Εξαιρέσεις από το επιτρεπτό της αναδρομικής ισχύς του νόμου προβλέπονται στο Σύνταγμα. Έτσι απαγορεύεται ο αναδρομικός ποινικός νόμος, ο ψευδοερμηνευτικός νόμος και ο αναδρομικός φορολογικός νόμος πέραν του προηγούμενου της επιβολής οικονομικού έτους.

(γ) Έννοια της αναδρομής

Διακρίνεται σε γνήσια και μη γνήσια αναδρομή.

Γνήσια αναδρομή έχουμε όταν ο νόμος ρυθμίζει έννομες σχέσεις ή συνέπειες που γεννήθηκαν ή επήλθαν πριν από την έναρξη εφαρμογής του.

Μη γνήσια αναδρομή υπάρχει όταν ο νέος νόμος ρυθμίζει έννομες συνέπειες  που γεννήθηκαν μετά την έναρξη εφαρμογής του αλλά πηγάζουν από έννομες σχέσεις ή καταστάσεις  προυφιστάμενες του νόμου δηλ δεν είναι στην πραγματικότητα αναδρομή.

(δ) Ερμηνευτικός νόμος

Αναδρομική ισχύ έχει από τη φύση του και ο  ερμηνευτικός νόμος δηλ. εκείνος με τον οποίο καθορίζονται αυθεντικώς η έννοια και το περιεχόμενο προγενέστερου νόμου ή διάταξής του, αλλά δεν πρέπει να προσβάλλεται δικαίωμα προστατευόμενο από το Σύνταγμα.

(ε) Ο αναδρομικός νόμος στη δίκη

Ο νεότερος νόμος δεν δεσμεύει καταρχήν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, το οποίο εφαρμόζει τον νόμο που ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης. Εξαίρεση αν ο νεότερος το προβλέπει ρητώς και ειδικώς.

Παραδείγματα

1. Νόμος ποινικοποιεί την παραβίαση της ιδιωτικής ζωής των πολιτών με φωτογράφησή τους σε ιδιωτικούς χώρους και ορίζει ότι τιμωρούνται αναδρομικώς και όσοι διέπραξαν το παραπάνω αδίκημα τα τελευταία 10 χρόνια. Πρόκειται για αναδρομικό ποινικό νόμο που είναι αντισυνταγματικός.
2. Νόμος ποινικοποιεί τις τηλεφωνικές υποκλοπές, εκτός από εκείνες που γίνονται από κρατικές υπηρεσίες νοούνται μόνο το Υπουργείο Εθνικής Αμύνης και η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών και ότι ισχύει αναδρομικώς. Πρόκειται για ερμηνευτικό νόμο άρα ισχύει.
3. Τα δικαιώματα των κληρονόμων του Α, ο οποίος πέθανε πριν από την εισαγωγή του ΑΚ. Θα κριθούν με βάση το προισχύον δίκαιο. Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις όμως του Ε, τον οποίο διόρισε ως εκτελεστή διαθήκης ο Α, θα κριθούν με βάση του ΑΚ. Η τελευταία περίπτωση αποτελεί μη γνήσια αναδρομή.
4. Ο Α έχει αξίωση κατά του Β για αδικαιοπραξία, η οποία έλαβε χώρα πριν από την εισαγωγή του ΑΚ. Η παραγραφή της αξίωσης αυτής διέπεται από τις ΑΣ 247 επ.

ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΟ ΔΙΚΑΙΟ

Η διάκριση μεταξύ ιδιωτικού και δημόσιου δικαίου

Το ιδιωτικό δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων δικαίου, που ρυθμίζουν τις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών (φυσικών και νομικών προσώπων).

Ενώ δημόσιο δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων δικαίου που ρυθμίζουν αφενός την οργάνωση  και λειτουργία του Κράτους και των άλλων φορέων δημόσιας εξουσίας και αφετέρου τις σχέσεις των φορέων αυτών μεταξύ τους ή με τους ιδιώτες.

Παραδείγματα

1. Το δίκαιο των σωματείων είναι ιδιωτικό δίκαιο.
2. Το δίκαιο των δημόσιων οργανισμών είναι δημόσιο δίκαιο.

Πρακτική σημασία της διάκρισης

(α) Στο Σύνταγμα

Μιλάει για διοικητικές και ιδιωτικές διαφορές.

(β) Στον κώδικα πολιτικής δικονομίας

Στα τακτικά πολιτικά δικαστήρια υπάγονται όχι μόνο οι διαφορές ιδιωτικού δικαίου αλλά και οι υποθέσεις δημοσίου δικαίου.

Κριτήρια της διάκρισης

Έχουν διατυπωθεί διάφορες θεωρίες για το με βάση ποιο κριτήριο θα αποφαινόμαστε κάθε φορά αν ένας κανόνας δικαίου ανήκει στο δημόσιο ή στο ιδιωτικό δίκαιο.

(α) Η θεωρία του υποκειμένου

Σύμφωνα με την οποία το κριτήριο διάκρισης αποτελούν τα υποκείμενα. Αν είναι το Κράτος, ΝΠΔΔ ή δημόσιοι οργανισμοί είναι κανόνας δημόσιου δικαίου αν είναι ιδιώτης, ιδιωτικού δικαίου.

(β) Η θεωρία των συμφερόντων

Κριτήριο εδώ αποτελεί η φύση του συμφέροντος που υπηρετεί ο κανόνας δικαίου. Αν υπηρετεί δημόσιο συμφέρον πρόκειται για δημόσιο δίκαιο, αν υπηρετεί ιδιωτικό συμφέρον πρόκειται για ιδιωτικό δίκαιο.

(γ) Η θεωρία της υποταγής

Αν τα υποκείμενα είναι ισότιμα μεταξύ τους έχουμε ιδιωτικό δίκαιο αν κάποιο υπερέχει από το άλλο τότε έχουμε δημόσιο δίκαιο.

(δ) Η θεωρία της εξουσίας

Μας ενδιαφέρει το υποκείμενο εκτός από φορέας δημόσιας εξουσίας αλλά να ασκεί πράγματι δημόσια εξουσία (δημόσιο δίκαιο).

(ε) Κρατούσα άποψη

Φαίνεται να υιοθετούν την υποκειμενική θεωρία. Με την πάροδο όμως του χρόνου αυξάνεται η τάση υπέρ της θεωρίας της εξουσίας.

Κλάδοι του ιδιωτικού δικαίου

(α) Αστικό Δίκαιο

Ρυθμίζει τις έννομες σχέσεις όλων των προσώπων εκτός αυτών που είναι φορείς δημόσιας εξουσίας, τα οποία όμως υπάγονται επίσης στο ιδιωτικό δίκαιο εφόσον μετέχουν στις συναλλαγές ως ιδιώτες πχ το δημόσιο μισθώνει κτίριο για να στεγάσει τις υπηρεσίες του. Άρα το αστικό είναι το γενικό ιδιωτικό δίκαιο.

(β) Εμπορικό δίκαιο

Αποτελεί το δίκαιο των εμπόρων και των εμπορικών πράξεων. Και αυτό διαιρείται σε γενικό εμπορικό δίκαιο, δίκαιο αξιογράφων, ναυτικό  δίκαιο, αεροπορικό δίκαιο και σε ασφαλιστικό δίκαιο.

(γ) Εργατικό δίκαιο

Ρυθμίζει τις σχέσεις μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου. Διαιρείται σε ατομικό και συλλογικό.

(δ) Δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας

Ρυθμίζει το δικαίωμα επί των πνευματικών δημιουργημάτων όπως πχ το δικαίωμα του συγγραφέα, ζωγράφου, γλύπτη κλπ.

(ε) Ιδιωτικό Διεθνές δίκαιο

Περιέχει κανόνες που ορίζουν το εφαρμοστέο δίκαιο σε μια βιοτική σχέση που συνδέεται με περισσότερες έννομες τάξεις.

Κλάδοι του αστικού δικαίου

(α) Γενικές αρχές

Περιέχουν γενικούς κανόνες, οι οποίοι εφαρμόζονται σε όλες τις έννομες σχέσεις μεταξύ  οφειλέτη και δανειστή. Διακρίνεται σε γενικό και ειδικό.

(β) Ενοχικό δίκαιο

Ρυθμίζει τις ενοχικές σχέσεις δηλ. τις σχέσεις μεταξύ οφειλέτη και δανειστή. Διακρίνεται σε γενικό και ειδικό.

(γ) Εμπράγματο δίκαιο

Περιέχει κανόνες που ρυθμίζουν τις εμπράγματες σχέσεις δηλ. τις σχέσεις των προσώπων προς τα πράγματα πχ κυριότητα, εμπράγματη ασφάλεια, δουλείες.

(δ) Οικογενειακό δίκαιο

Ρυθμίζει τις οικογενειακές σχέσεις πχ σχέσεις μεταξύ συζύγων, σχέσεις μεταξύ γονέα και τέκνου, δικαίωμα διατροφής, διαζύγιο και τις οιονεί οικογενειακές σχέσεις πχ σχέσεις μεταξύ δικαστικού συμπαραστάτη και συμπαραστατουμένου.

(ε) Κληρονομικό δίκαιο

Ρυθμίζει την τύχη των εννόμων σχέσεων του προσώπου μετά το θάνατό του πχ εξ αδιαθέτου διαδοχή, νόμιμη μοίρα, εκκαθάριση κληρονομίας, ευθύνη για τα χρέη της κληρονομίας.

ΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

Έννοια και περιεχόμενο του κανόνα δικαίου

(α) Έννοια

Κανόνας δικαίου είναι η γενική και αφηρημένη διάταξη, η οποία ρυθμίζει ετερόνομα και επιτακτικά τη συμπεριφορά των μελών μιας κοινωνίας.

(β) Περιεχόμενο – μορφή

Αποτελούν είτε προσταγές δηλ. καθιερώνουν επιταγές ή απαγορεύσεις είτε αναγνωρίσεις εξουσιών. Από πλευράς μορφής είναι διατυπωμένη ως υποθετικοί κανόνες, δηλ. είναι σύνθετες προτάσεις αποτελούμενες από δύο μέρη, το πραγματικό και την έννομη συνέπεια.

• Πραγματικό καλείται το σύνολο των προϋποθέσεων (κυρίως πράξεων ή γεγονότων) που θέτει ο κανόνας δικαίου ούτως ώστε να ενεργοποιηθεί η ρυθμιστική λειτουργία του κανόνα σε μία συγκεκριμένη περίπτωση.
• Έννομη συνέπεια καλούνται τα νομικά αποτελέσματα που συνεπάγεται η πλήρωση των προϋποθέσεων του πραγματικού.

(γ) Λειτουργία

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο κανόνας δικαίου ως προς τη φύση του είναι ένας υποθετικός κανόνας και μάλιστα δεοντολογικός καθώς η λειτουργία του είναι ρυθμιστική δηλ εκφράζει ένα δέον συμπεριφοράς.

Διακρίσεις των κανόνων δικαίου

(α) Κανόνες  καθολικοί και τυπικοί

• Καθολικοί είναι οι κανόνες που ισχύουν σε όλη την επικράτεια  πχ Αστικός Κώδικας.
• Τοπικοί είναι οι κανόνες που ισχύουν σε ένα τμήμα της επικράτειας πχ Κρητικός, Ιόνιος και ο Σαμιακός Κώδικας (σήμερα έχουν καταργηθεί).

(β) Κανόνες γενικοί, ειδικοί και ατομικοί

• Γενικοί είναι οι κανόνες που ισχύουν  αδιακρίτως για όλα τα πρόσωπα πχ ΑΚ
• Ειδικοί είναι οι κανόνες που ισχύουν  για ορισμένη κατηγορία προσώπων, πραγμάτων, καταστάσεων ή σχέσεων, τα οποία υποβάλλονται σε ιδιαίτερη ρύθμιση πχ ο Εμπορικός Νόμος μόνο για εμπόρους και εμπορικές πράξεις.
• Ατομικοί είναι οι κανόνες που αφορούν μόνο ορισμένα πρόσωπα ή έννομες σχέσεις (παρέχουν προνόμια σε ορισμένα πρόσωπα) πχ ο νόμος για τις αποδοχές του ΠτΔ, απονομή ευεργετήματος σε ολυμπιονίκη.

(γ) Κανόνες απαγορευτικοί, επιτακτικοί και επιτρεπικοί

• Απαγορευτικοί είναι οι κανόνες με τους οποίους επιβάλλεται παράλειψη ή αποχή από ορισμένη συμπεριφορά ή αποκλείεται η επέλευση ορισμένου αποτελέσματος. Έχουν το ρήμα απαγορεύεται.
• Επιτακτικοί είναι οι κανόνες που επιβάλλουν κάποια θετική συμπεριφορά. Περιέχουν εκφράσεις οφείλει, έχει υποχρέωση κλπ.
• Επιτρεπτικοί είναι οι κανόνες που αναγνωρίζουν στο πρόσωπο ορισμένη εξουσία ή επιτρέπουν σε αυτό ορισμένη ενέργεια πχ ΑΚ 1000 η οποία επιτρέπει στον κύριο πράγματος να το διαθέτει κατ΄ αρέσκειαν. Περιέχει εκφράσεις μπορεί, έχει δικαίωμα κλπ

(δ) Αυτοτελείς και μη αυτοτελείς κανόνες

• Αυτοτελείς είναι οι κανόνες που ρυθμίζουν ορισμένη έννομη σχέση ανεξάρτητα από άλλους κανόνες.
• Μη αυτοτελείς είναι οι κανόνες που από μόνοι τους δεν παρέχουν κάποια ρύθμιση αλλά πρέπει να συνδυαστούν με άλλους προκειμένου να ρυθμίσουν ορισμένη έννομη σχέση.

(ε) Κανόνες αναγκαστικοί και ενδοτικοί

• Αναγκαστικοί είναι οι κανόνες των οποίων η εφαρμογή δεν μπορεί να αποκλεισθεί από την ιδιωτική βούληση (κυρίως προστατεύουν το δημόσιο συμφέρον).
• Ενδοτικοί είναι οι κανόνες των οποίων η εφαρμογή μπορεί να αποκλεισθεί από την ιδιωτική βούληση. Περιέχουν φράσεις εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά, αν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία κλπ.

(στ) Κανόνες αυστηροί και επιεικής

• Αυστηροί είναι οι κανόνες που δεν παρέχουν στον δικαστή τη δυνατότητα να αποστεί από τη ρύθμισή τους και ειδικότερα να λάβει υπόψη και τις ιδιομορφίες της συγκεκριμένης περίπτωσης.
• Επιεικής είναι οι κανόνες που παρέχουν στον δικαστή την εξουσία να σταθμίσει κατά την εφαρμογή τους τις ιδιομορφίες της συγκεκριμένης περίπτωσης.

(ζ) Ερμηνευτικοί κανόνες, νόμιμα τεκμήρια, πλάσματα – δικαίου, γενικές ρήτρες

• Ερμηνευτικοί είναι οι κανόνες που ερμηνεύουν ενός άλλου κανόνα ή της ιδιωτικής βούλησης το νόημα. Αν ερμηνεύουν άλλο νόμο λέγονται ερμηνευτικοί νόμοι. Αν ερμηνεύουν μια δικαιοπραξία είναι ερμηνευτικοί κανόνες κατά κυριολεξία.
• Νόμιμα τεκμήρια, πρόκειται για συμπεράσματα που συνάγει ο νόμος αναφορικά με άγνωστα περιστατικά, από άλλα γνωστά, με σκοπό να διευκολύνει τον δικαστή να διαπιστώσει την αλήθεια ή την αναλήθεια ισχυρισμών των δυαδίκων, των οποίων η απόδειξη είναι αδύνατη ή πολύ δύσκολη.
• Πλάσμα δικαίου είναι η κατά βούληση του νομοθέτη, για την εξυπηρέτηση ενός συγκεκριμένου σκοπού, εξίσωση ενός περιστατικού με ένα άλλο, ενώ τα δύο περιστατικά δεν είναι όμοια μεταξύ τους.
• Γενικές ρήτρες, πρόκειται για γενικές κατευθυντήριες διατάξεις, οι οποίες χρησιμοποιούν αόριστες έννοιες και αξιολογικά κριτήρια όπως καλή πίστη, χρηστά ήθη κλπ και έτσι παρέχουν την ευχέρεια στον δικαστή να αποφασίζει κάθε φορά , αν η συγκεκριμένη υπόθεση που δικάζει υπάγεται ή όχι στη γενική και αφηρημένη διατύπωση των διατάξεων αυτών.

Διάταξη νόμου

(α) Έννοια

Είναι κάθε τμήμα γραπτού δικαίου, το οποίο έχει πλήρες νόημα. Δεν ταυτίζεται με τον κανόνα δικαίου.

(β) Ατελείς διατάξεις

Ατελείς καλούνται οι διατάξεις που δεν περιέχουν κανόνα δικαίου και διακρίνονται σε συμπληρωματικές (= συμπληρώνουν άλλους κανόνες δικαίου) και σε παραπεμπτικές (=παραπέμπουν σε άλλο κανόνα δικαίου).

Εφαρμογή των κανόνων δικαίου

(α) Έννοια

Είναι η διαδικασία με βάση την οποία εντοπίζεται ο κανόνας δικαίου, στο πραγματικό του οποίου εντάσσονται τα συγκεκριμένα περιστατικά, έτσι ώστε να προσδιοριστεί η επερχόμενη έννομη συνέπεια. Η διαδικασία περιέχει τα ακόλουθα στάδια.

• Προσδιορισμός του ιστορικού
• Εντοπισμός του εφαρμοστέου κανόνα
• Υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα
• Συναγωγή της έννομης συνέπειας

(β) Δικανικός συλλογισμός

Είναι ο συλλογισμός που καταστρώνει ο δικαστής, για να καταλήξει στην εφαρμογή του κανόνα δικαίου. Ο δικαστής τότε μόνο αναγνωρίζει ότι έχουν επέλθει οι έννομες συνέπειες ενός κανόνα δικαίου, όταν τα πραγματικά περιστατικά που επικαλούνται και αποδεικνύουν οι δυάδικοι υπάγονται στο πραγματικό του κανόνα αυτού.

Η κρίση του δικαστή για την υπαγωγή ή μη των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου είναι αποτέλεσμα ενός λογικού συλλογισμού, ο οποίος καλείται δικανικός.

Παράδειγμα

1. Για τον Α που χορήγησε δάνειο στο Β ο δικανικός συλλογισμός είναι: Μείζων πρόταση – κατά την ΑΚ 806 όποιος λαμβάνει ως δάνειο χρήματα ή άλλο αναντικατάστατα πράγματα έχει υποχρέωση να αποδώσει στον δανειοδότη (δανειστή) άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας. Ελάσσων πρόταση – Ο Α έδωσε στον Β κατόπιν παρακλήσεως του 2000 ευρω στις 30/5/1996 για χρονικό διάστημα 6 μηνών αλλά ο Β δεν επέστρεψε ακόμη το ποσό. Τα πραγματικά αυτά περιστατικά πληρούν τα εννοιολογικά στοιχεία της ΑΚ 806 και επομένως μπορούν να υπαχθούν στην παραπάνω μείζονα πρόταση.

Έννομη συνέπεια – ο Β οφείλει να αποδώσει στον Α 2000 ευρω.

Συρροή κανόνων δικαίου

(α) Έννοια

Συρροή κανόνων δικαίου υπάρχει όταν το ίδιο πραγματικό περιστατικό (πχ ο τραυματισμός του Α από τον Β) υπάγεται σε δύο ή περισσότερους κανόνες δικαίου.

(β) Είδη συρροής

• Σωρευτική συρροή. Όταν περισσότεροι κανόνες συντρέχουν σωρευτικώς, εφαρμόζονται όλοι και επέρχονται οι έννομες συνέπειες καθενός από αυτούς.
• Διαζευτική συρροή. Όταν περισσότεροι κανόνες συρρέουν διαζευκτικώς, παρέχεται σε ορισμένο πρόσωπο το δικαίωμα να επιλέξει ποιος από τους συρρέοντες κανόνες θα εφαρμοστεί.
• Αποκλειστική συρροή. Όταν μόνο ένας κανόνας από τους περισσότερους που συρρέουν εφαρμόζεται και η εφαρμογή των υπολοίπων αποκλείεται.

ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΑΙ ΔΙΑΠΛΑΣΗ ΤΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ ΔΙΚΑΙΟΥ

Η ερμηνεία των κανόνων δικαίου

Ερμηνεία καλείται η εξακρίβωση και αποκάλυψη του νοήματος ενός κανόνα δικαίου (υπό την στενή έννοια).

Ερμηνεία απαιτούν τόσο οι γραπτοί όσο και οι άγραφοι κανόνες δικαίου. Όμως η αποκάλυψη του νοήματος ενός άγραφου κανόνα δικαίου είναι στην πράξη θέμα αποδείξεως, όπως και η ίδια η ύπαρξή του.

Ο κανονιστικός χαρακτήρας της ερμηνείας

Και άλλες επιστήμες ή τέχνες ακολουθούν την ίδια μέθοδο για την κατανόηση του αντικειμένου τους. Ιδιαίτερο χαρακτηριστικό όμως της ερμηνείας των κανόνων δικαίου είναι ότι εξυπηρετεί ορισμένο σκοπό δηλ. την πρακτική εφαρμογή τους και την κανονιστική ρύθμιση των βιοτικών σχέσεων. Για αυτό η ερμηνεία των κανόνων δικαίου καλείται κανονιστική.

Είδη ερμηνείας

• Αυθεντική, γίνεται από τον ίδιο τον νομοθέτη.
• Επιστημονική, δηλ. αυτή που γίνεται από τον εφαρμοστή του δικαίου.

Θεωρίες για την ερμηνεία

(α) Υποκειμενική θεωρία

Σύμφωνα με αυτήν ο ερμηνευτής ενός κανόνα δικαίου αναζητά τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη δηλ τι επεδίωκε ο νομοθέτης όταν θέσπισε τον κανόνα δικαίου.

(β) Αντικειμενική θεωρία

Σύμφωνα με αυτήν ο ερμηνευτής αναζητά το αντικειμενικό νόημα του νόμου, τη λογική η οποία μπορεί να εξελίσσεται και να μεταβάλλεται με την πάροδο του χρόνου.

Μειονεκτήματα υποκειμενικής

• Δεν είναι πάντοτε δυνατός ο προσδιορισμός του προσώπου του ιστορικού νομοθέτη, δεδομένου ότι κατά το Σύνταγμα, νομοθέτης είναι η βουλή.
• Η πρόθεση του νομοθέτη καθιστά πολλές φορές αδύνατη την αντιμετώπιση νέων κοινωνικών αναγκών.

Μειονέκτημα αντικειμενικής

Αποδεσμεύει τον δικαστή από το θετικό δίκαιο  και έτσι δημιουργεί τον κίνδυνο υποκατάστασης του νομοθέτη από τον ερμηνευτή.

Η καλύτερη λύση είναι ο συνδυασμός και των δύο.

Κριτήρια ερμηνείας

(α) Το γράμμα

Ο ερμηνευτής ξεκινά να αποκαλύψει το νόημα του κανόνα δικαίου από το νόημα  των λέξεων του νομοθέτη.

Η γραμματική ερμηνεία αποτελεί προϋπόθεση για να γίνει αντιληπτό, αν ένας κανόνας δικαίου είναι σαφής ή ασαφής.

Για παράδειγμα ο όρος οικογένεια μπορεί να περιέχει από τέκνα μέχρι κάποιον που συζεί μαζί μας.  Είναι σύνηθες στους κανόνες δικαίου να χρησιμοποιούν λέξεις με διαφορετική κάθε φορά σημασία.

(β) Το σύστημα

Το νόημα του κανόνα δικαίου είναι δυνατόν να αποκαλυφθεί και με έρευνα της θέσης και λειτουργίας του μέσα στο όλο σύστημα δικαίου, στο οποίο ο κανόνας ανήκει (συστηματική ερμηνεία).

(γ) Ο σκοπός

Αν διαπιστωθεί ο σκοπός που επεδίωκε ο ιστορικός νομοθέτης, τότε μπορεί να αποκαλυφθεί το νόημα του κανόνα δικαίου που εξυπηρετεί καλύτερα αυτόν τον σκοπό (τελολογική ερμηνεία).

Ως σκοπός του νομοθέτη νοείται η βούληση δηλ. η ρυθμιστική  πρόθεση και οι αξιολογικές αποφάσεις των προσώπων, τα οποία συνέταξαν τον ερμηνευόμενο κανόνα δικαίου και μετείχαν στη σχετική νομοθετική διαδικασία, ανεξαρτήτως εάν αυτά ήταν μέλη του κοινοβουλίου ή της αρχής που θέσπισε τον κανόνα δικαίου.

(δ) Η ιστορία

Η ιστορική καταγωγή του κανόνα δικαίου παρέχει χρήσιμα στοιχεία για την αποκάλυψη του σκοπού του αλλά και του ίδιου του νοήματός του (ιστορική ερμηνεία).

Συσταλτική και διασταλτική ερμηνεία

(α) Συσταλτική

Σε αυτή προβαίνει ο ερμηνευτής αν ο νομοθέτης εκφράστηκε ευρύτερα από όσο ήθελε.

(β) Διασταλτική

Σε αυτήν προβαίνει ο ερμηνευτής αν ο νομοθέτης εκφράστηκε στενότερα από όσο ήθελε.

Ερμηνευτικά επιχειρήματα

(α) Από το μείζον προς το έλασσον

Αν μια ρύθμιση επιτρέπει το μείζον, επιτρέπει λογικά και το ελάσσον.

(β) Από το έλασσον προς το μείζον

Αν μια ρύθμιση απαγορεύει  το έλασσον, λογικά απαγορεύει  και το μείζον.

(γ) Από τη σιωπή του νόμου

Αφού ο νόμος σιωπά ως προς τη ρύθμιση, επιθυμεί να την αφήσει αρρύθμιστη, ή να την υπάγει σε γενική ρύθμιση.

(δ) Εξ  αντιδιαστολής ή αντεστραμμένη αιτιολογία

Αφού μια περίπτωση ρυθμίζεται από ορισμένο κανόνα δικαίου, η αντίθετή της αποκλείεται να υπάγεται στη ρύθμιση αυτή αλλά ισχύει για αυτή η αντίθετη ρύθμιση.

Για παράδειγμα, η αυτοδικία επιτρέπεται αν συντρέχουν ορισμένες προϋποθέσεις, αν δεν συντρέχουν, η αυτοδικία απαγορεύεται.

Πλήρωση των κενών

(α) Έννοια του κενού

Υπάρχουν περιπτώσεις που ενώ απαιτούν ρύθμιση είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως.

Τότε ακριβώς κάνουμε λόγο για κενά του δικαίου.

(β) Ακούσια κενά

• Έννοια. Ακούσιο κενό υπάρχει όταν ο νομοθέτης άφησε αρρύθμιστη μια περίπτωση, η οποία απαιτούσε ρύθμιση. Αν το κενό υπήρχε κατά τη θέσπιση του κανόνα, καλείται πρωτογενές, αν αναδείχθηκε  μετά τη θέσπισή τότε καλείται δευτερογενές.
• Πλήρωση του ακούσιου κενού. Καλύπτεται με αναλογία δηλ. με τη δημιουργία ερμηνευτικώς ad hoc κανόνας δικαίου συνάγεται από θεμελιώδη αξιώματα του δικαιικού συστήματος, γίνεται λόγος για αναλογία δικαίου.
• Διαπίστωση του κενού. Προϋπόθεση για την αναλογία είναι η διαπίστωση της ύπαρξης κενού. Εάν αποκλεισθεί το κενό ο δικαστής οφείλει να εφαρμόσει την προβλεπόμενη ρύθμιση.

(γ) Εκούσια κενά

• Έννοια. Εκούσιο κενό υπάρχει όταν ο νομοθέτης ρύθμισε μια περίπτωση αλλά  διατύπωσε τον κανόνα δικαίου κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να αφήνει στον ερμηνευτή και εφαρμοστή του μεγάλα περιθώρια εξειδίκευσης του κανόνα.
• Πλήρωση εκούσιων κενών. Κατά την πλήρωση των εκούσιων κενών η ερμηνευτική προσπάθεια εστιάζεται στην εξειδίκευση των αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να καταδεχθεί αν η υπό κρίση αόριστων εννοιών, έτσι ώστε να καταδειχθεί αν η υπό κρίση αρρύθμιστη περίπτωση υπάγεται ή όχι στο πλάτος αυτών.

(δ) Συγκαλυμμένα κενά

Είναι ειδική κατηγορία κενών τα οποία υφίστανται, όταν ο νομοθέτης περιέλαβε σε μια ρύθμιση περισσότερες περιπτώσεις από αυτές που σκόπευε να ρυθμίσει.

Κενό δηλ. υπάρχει εδώ στην έκταση που ο νομοθέτης παρέλειψε να προβλέψει εξαίρεση από την υπάρχουσα ρύθμιση.

(ε) Ανάλογη εφαρμογή

Δεν αποτελεί αναλογία η περίπτωση της ανάλογης εφαρμογής που προβλέπεται από κανόνα δικαίου. Εδώ δεν υφίσταται κενό δικαίου αλλά παραπομπή σε άλλες διατάξεις.

Παραδείγματα

1. Σε μια σύμβαση πώλησης ο πωλητής ενδέχεται είτε να μην εκπληρώσει την παροχή είτε να την εκπληρώσει με καθυστέρηση είτε να την εκπληρώσει πλημμελώς. Η τελευταία περίπτωση δεν ρυθμίζεται στον ΑΚ, άρα πρόκειται για ακούσιο πρωτογενές κενό.
2. Στο παραπάνω παράδειγμα το κενό καλύπτεται με την αναλογική και συνδυασμένη εφαρμογή των διατάξεων για την μη εκπλήρωση και την υπερημερία. Πρόκειται για αναλογία δικαίου.
3. Σύμφωνα με την ΑΚ 918 εκείνος που στερείται την ικανότητα για καταλογισμό μπορεί υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να υποχρεωθεί από το δικαστήριο να καταβάλλει αποζημίωση η οποία χαρακτηρίζεται στον νόμο εύλογη χωρίς να ορίζεται το ύψος της. Πρόκειται για εκούσιο κενό.

Άρση των αντινομιών

(α) Έννοια αντινομίας

Μια άλλη ατέλεια που παρατηρείται μερικές φορές είναι η σύγκρουση ρυθμίσεων για μια συγκεκριμένη περίπτωση.

Όταν συμβαίνει κάτι τέτοιο, γίνεται λόγος για ύπαρξη αντινομίας.

(β) Κανονιστική αντινομία

Υπάρχει όταν δύο κανόνες δικαίου βρίσκονται σε αντίφαση μεταξύ τους, γιατί με το ίδιο πραγματικό συνδέουν δύο διαφορετικές και ασυμβίβαστες μεταξύ τους έννομες συνέπειες.

Η αντινομία αυτή αίρεται με βάση τις ακόλουθες αρχές.

• Ότι ο ιεραρχικά ανώτερος κανόνας υπερισχύει του κατωτέρου.
• Ότι ο νεότερος υπερισχύει του παλαιότερου.
• Ότι ο ειδικός υπερισχύει του γενικού.

(γ) Αξιολογική αντινομία

Υπάρχει όταν ο νομοθέτης εκφράζει σε έναν κανόνα δικαίου αξιολόγηση, η οποία βρίσκεται σε αντίφαση με αξιολόγηση που εξέφρασε σε άλλον κανόνα δικαίου, ενώ βέβαια οι δύο κανόνες έχουν διαφορετικό πραγματικό. Η αξιολογική αντινομία αίρεται με τελολογική συστολή δηλ. με ερμηνευτικό περιορισμό του γράμματος του ενός κανόνα δικαίου.

Praeter και contra legem ερμηνεία

(α) Praeter legem

Είναι η ερμηνεία που, αν και δεν ανταποκρίνεται πλήρως στο γράμμα και το πνεύμα του κανόνα δικαίου, εναρμονίζεται με τις θεμελιώδεις αρχές του συστήματος δικαίου.

Η κυριότερη praeter legem ερμηνεία είναι η αναλογία δικαίου.

(β) Contra legem

Είναι η ερμηνεία που αντίκειται όχι στο γράμμα ή στο πνεύμα του κανόνα δικαίου αλλά συγκρούεται και με το σύστημά του.

Καταρχήν η ερμηνεία αυτή απαγορεύεται αλλά σε ακραίες περιπτώσεις που ο νόμος αντίκειται προφανώς στη λογική του δικαίου και στο κοινό περί δικαίου αίσθημα πρέπει να δεχθούμε ότι ο δικαστής υποχρεούται να μην τον εφαρμόσει.