Δευτέρα, 21 Ιουλίου 2014

ΠΡΑΚΤΙΚΟ ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ - ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑΣ

Ο απόστρατος στρατηγός Α επισκέπτεται τον συμβολαιογράφο Ζ και συντάσσει δημόσια διαθήκη, με την οποία εγκαθιστά ως αποκλειστικό κληρονόμο τον παλαιό ιπποκόμο του Β. Λίγο αργότερα ο Α σκοτώνεται σε αυτοκινητικό ατύχημα. Ο γιος του Γ ασκεί αγωγή, με την οποία ζητεί να αναγνωριστεί η ακυρότητα της διαθήκης λόγω δικαιοπρακτικής ανικανότητας του Α, ο οποίος έπασχε από μανιοκαταθλιπτική ψύχωση (πνευματική νόσο). Στο συμβολαιογραφικό έγγραφο που συντάχθηκε ο Ζ βεβαίωσε ότι ο Α «έχει σώας τας φρένας και κατανοεί πλήρως το περιεχόμενο της διαθήκης». Ο ψυχίατρος Η, που παρακολουθούσε τον Α μέχρι το θάνατό του, βεβαιώνει ότι ο Α έπασχε μεν από πνευματική νόσο , είχε όμως ενδιαμέσως και φωτεινά διαλείμματα, κατά τη διάρκεια των οποίων μπορούσε να συνειδητοποιήσει πλήρως τις συνέπειες των πράξεων του. Ερωτάται:Είναι η διαθήκη έγκυρη;

Απάντηση:

Σύμφωνα με το άρθρο 127 ΑΚ όποιος έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του (ενήλικος) είναι ικανός για κάθε δικαιοπραξία. Όμως, σύμφωνα με τις διατάξεις του 131 ΑΚ η δήλωση της βούλησης είναι άκυρη (ΑΚ 180) αν, κατά το χρόνο που έγινε, το πρόσωπο δεν είχε συνείδηση των πράξεών του ή βρισκόταν σε ψυχική ή διανοητική διαταραχή που περιόριζε αποφασιστικά τη λειτουργία της βούλησής του. 
Σύμφωνα με το πρακτικό, ο Α έπασχε από μανιοκαταθλιπτική ψύχωση όμως τη χρονική στιγμή που ο Α υπέγραφε τη διαθήκη και αφού βεβαιώθηκε από τη συμβολαιογράφο Ζ "έχει σώας τας φρένας και κατανοεί πλήρως το περιεχόμενο της διαθήκης" και αφού η ψυχίατρος Η, βεβαιώνει ότι ο Α είχε ενδιαμέσως και φωτεινά διαλείμματα, τότε η διαθήκη είναι έγκυρη και συνεπώς, η αγωγή του γιού του Α, Γ είναι αβάσιμη.
(Λίνα)
(όποιος έχει να συμπληρώσει κάτι άλλο, ελεύθερα να σχολιάσει)

Τετάρτη, 9 Ιουλίου 2014

ΠΡΑΚΤΙΚΟ ΑΝΗΛΙΚΟΤΗΤΑΣ ΑΠΟ ΦΡΟΝΤΙΣΤΗΡΙΑΚΑ ΜΑΘΗΜΑΤΑ ΣΧΟΛΗΣ ΑΘΗΝΩΝ (ΚΑΙ ΛΥΣΗ ΑΠΟ ΕΜΕΝΑ)



Πρακτικό

Ο Μ 14 ετών δανείστηκε από τον Φ 18 ετών, 60 ευρώ για να αγοράσει ένα ρολόι από ένα πλανόδιο πωλητή Π.
Ερωτάται: Είναι έγκυρες οι δικαιοπραξίες μεταξύ Μ και Φ & Μ και Π;






Σύμφωνα με τον συνδυασμό των διατάξεων ΑΚ 129 περ. 1, ΑΚ 133 και ΑΚ 134 οι ανήλικοι που συμπλήρωσαν το δέκατο έτος είναι περιορισμένα ικανοί για δικαιοπραξία και μπορούν να δικαιοπρακτούν μόνο στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος και εφόσον έχουν συμπληρώσει και το 14ο έτος είναι ικανοί για δικαιοπραξίες εφόσον αποκτούν απλώς και μόνο έννομο όφελος (έχουν δηλαδή δικαίωμα και όχι υποχρέωση).

Στην προκειμένη περίπτωση ο Μ από το δάνειο με τον δεκαοχτάχρονο Φ, δεν αποκτά απλώς και μόνο όφελος αλλά και υποχρέωση να επιστρέψει τα χρήματα. Επομένως, η ενοχική δικαιοπραξία του δανείου (ΑΚ 806) αλλά και η εμπράγματη δικαιοπραξία της μεταβίβασης των χρημάτων από τον Φ προς τον Μ (ΑΚ 1034) είναι άκυρες σύμφωνα με τον νόμο και είναι σαν να μην έγιναν (ΑΚ 180).

Το ίδιο συμβαίνει και με την ενοχική σύμβαση της πώλησης  (ΑΚ 513) που συνάπτεται μεταξύ του 14χρονου Μ και του πλανόδιου Π  όπου ο Μ δεν αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος αλλά και την υποχρέωση να  καταβάλει το τίμημα.  Η σύμβαση μεταβίβασης της κυριότητας του χαρτονομίσματος προς στον Π(ΑΚ 1034) δεν είναι νομικά επωφελής για τον Μ  αφού χάνει την κυριότητά του οπότε και οι δικαιοπραξίες αυτές είναι άκυρες και θεωρούνται σαν να μην έγιναν (ΑΚ 180).

ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΥΠΟΣΧΕΤΙΚΕΣ ΚΑΙ ΕΚΠΟΙΗΤΙΚΕΣ


Τις δικαιοπραξίες τις διακρίνουμε σε υποσχετικές και εκποιητικές, ανάλογα με την έννομη συνέπεια που επιδιώκεται μέσω αυτών. Η διάκριση αυτή αφορά όμως μόνο τις δικαιοπραξίες περιουσιακού δικαίου.
Υποσχετική είναι η δικαιοπραξία με την οποία δημιουργείται ενοχική υποχρέωση του υποσχόμενου, ο οποίος ονομάζεται οφειλέτης και αντιστοίχως ενοχικό δικαίωμα του λήπτη της υπόσχεσης, ο οποίος ονομάζεται δανειστής.
Με την υποσχετική δικαιοπραξία δεν επέρχεται μεταβολή σε υφιστάμενο δικαίωμα, αλλά δημιουργείται μόνο υποχρέωση του οφειλέτη προς τον δανειστή. Γι αυτό λέγεται πως η υποσχετική δικαιοπραξία δεν μειώνει το ενεργητικό της περιουσίας του οφειλέτη, απλώς αυξάνει το παθητικό της.
Εκποιητική είναι η δικαιοπραξία με την οποία διατίθεται, δηλαδή μεταβιβάζεται, αλλοιώνεται, επιβαρύνεται ή καταργείται υφιστάμενο δικαίωμα και επομένως επηρεάζεται άμεσα η υπόστασή του.
Ολες οι εμπράγματες δικαιοπραξίες είναι εκποιητικές, αλλά και κάποιες ενοχικές δικαιοπραξίες είναι εκποιητικές, όταν με αυτές επέρχεται διάθεση ενοχικού δικαιώματος, όπως είναι η εκχώρηση απαίτησης, η άφεση χρέους κ.ά.
Με την εκποιητική δικαιοπραξία μειώνεται το ενεργητικό της περιουσίας του προσώπου που προβαίνει στη διάθεση του δικαιώματος. Δεν συνιστά, όμως, διάθεση η παράλειψη κτήσης δικαιώματος, ή η απώλεια δικαιώματος χωρίς τη βούληση του δικαιούχου του. Σ αυτές τις περιπτώσεις δεν υπάρχει εκποιητική δικαιοπραξία.
Η εκποιητική δικαιοπραξία είναι κατά κανόνα σύμβαση, κατ εξαίρεση, όμως, μπορεί να είναι και μονομερής δικαιοπραξία, όπως π.χ. η παραίτηση από την κυριότητα κινητού (1076 ΑΚ).
Συχνά με την εκποιητική δικαιοπραξία εκπληρώνεται μία υποχρέωση που είχε αναληφθεί με την υποσχετική δικαιοπραξία, όπως για παράδειγμα, με την εκποιητική σύμβαση της μεταβίβασης κυριότητας πράγματος κινητού ή ακινήτου εκπληρώνεται η υποχρέωση που είχε αναλάβει ο μεταβιβάζων με την υποσχετική δικαιοπραξία της πώλησης ή της δωρεάς.
Πολλές φορές η κατάρτιση μίας εκποιητικής δικαιοπραξίας απαιτεί τη συνδρομή και άλλων προϋποθέσεων, οι οποίες αποτελούν είτε στοιχεία του πραγματικού της δικαιοπραξίας είτε όρους του ενεργού αυτής. Για παράδειγμα, σύμφωνα με το άρθρο 1034 ΑΚ απαιτείται εκτός από τη συμφωνία για τη μεταβίβαση της κυριότητας του κινητού και παράδοση της νομής του, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 1033 ΑΚ, εκτός από τη συμφωνία μεταξύ μεταβιβάζοντος και αποκτώντος για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου, απαιτείται και μεταγραφή της σχετικής εμπράγματης συμφωνίας.
Τέλος, η σημαντικότερη διαφορά μεταξύ υποσχετικής και εκποιητικής δικαιοπραξίας είναι ότι για να παράγει το έννομο αποτέλεσμά της η εκποιητική δικαιοπραξία πρέπει ο δικαιούχος να έχει εξουσία διαθέσεως του δικαιώματός του. Δηλαδή αυτός που προβαίνει στην εκποίηση απαιτείται αφενός να είναι φορέας του δικαιώματος που εκποιεί και αφετέρου να έχει εξουσία διάθεσης τούτου. Αντιθέτως, η ισχύς της υποσχετικής δικαιοπραξίας δεν προϋποθέτει ούτε την ύπαρξη του υποσχόμενου δικαιώματος, ούτε την ύπαρξη εξουσίας διαθέσεως του υποσχόμενου.
Συνέπεια της ως άνω διαφοράς είναι ότι η εκποίηση ενός δικαιώματος μπορεί να γίνει μόνο μία φορά και μόνο με την προϋπόθεση ότι γίνεται από τον δικαιούχο που έχει την εξουσία διαθέσεως. Αντιθέτως, η υπόσχεση εκποίησης δικαιώματος μπορεί να γίνει πολλές φορές και είναι ισχυρή, ανεξάρτητα αν αυτός που υπόσχεται είναι δικαιούχος του δικαιώματος, καθώς και ανεξάρτητα αν έχει εξουσία διαθέσεως ή όχι.

Πηγή: http://www.ethnos.gr/article.asp?catid=22733&subid=2&pubid=546446

Η ΕΞΑΤΟΜΙΚΕΥΣΗ ΤΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ (ΑΚ 51-56)



 Έννοια
Κάθε φυσικό πρόσωπο έχει ορισμένες ιδιότητες (πραγματικές ή νομικές), οι οποίες ονομάζονται συνήθως και καταστάσεις του φυσικού προσώπου. Αυτές οι ιδιότητες (πχ όνομα, φύλο) χρησιμεύουν στην εξατομίκευση του προσώπου δηλαδή στον προσδιορισμό του και την διάκρισή του από τους άλλους ανθρώπους.
Ιδιότητες ή καταστάσεις του προσώπου
Το όνομα
Είναι το κύριο μέσο εξατομίκευσης του προσώπου και συνίσταται στη χρησιμοποίηση ορισμένης λέξης ή λέξεων για τον προσδιορισμό της ταυτότητας και τελικά για την εξατομίκευση του συγκεκριμένου φυσικού προσώπου. Κάθε πρόσωπο είναι υποχρεωμένο να έχει όνομα για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Το όνομα, αν και τα στοιχεία του δεν προσδιορίζονται από τον ΑΚ, πρέπει να αποτελείται τουλάχιστον από το κύριο όνομα και το επώνυμο (βλ. και ΑΚ 43 παρ.2). Με το επώνυμο το πρόσωπο διακρίνεται από τα μέλη άλλων οικογενειών ενώ με το κύριο όνομα από τα μέλη της οικογένειάς του. Αν δύο πρόσωπα έχουν το ίδιο όνομα και επώνυμο, χρησιμοποιείται ως διακριτικό και το πατρώνυμο. Το κύριο όνομα αποκτάται με την ονοματοδοσία, η οποία είναι μονομερής δικαιοπραξία καταρτιζόμενη με τη σύμπραξη δημόσιας αρχής. Η επιλογή του ονόματος είναι ελεύθερη αλλά δεν πρέπει να προσβάλλει το ηθικό, θρησκευτικό ή εθνικό συναίσθημα, την αξιοπρέπεια του ανθρώπου ή τα χρηστά ήθη. Δικαίωμα να προβεί στην ονοματοδοσία έχει αυτός που έχει την επιμέλεια του τέκνου, συνήθως οι γονείς (ΑΚ 1510) ή ένας από τους γονείς. Το κύριο όνομα μπορεί να αλλάξει με δικαστική απόφαση κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Η κτήση του επωνύμου προβλέπεται στις ΑΚ 1505, 1506 και 1563, σύμφωνα με τις οποίες το πρόσωπο αποκτά το επώνυμο κάποιου άλλου προσώπου (παράγωγη κτήση). Με το όνομα εξομοιώνεται, με ορισμένες προϋποθέσεις, το ψευδώνυμο δηλαδή μια επινοηθείσα ονομασία την οποία το πρόσωπο χρησιμοποιεί αυτοβούλως στο πλαίσιο ορισμένης δραστηριότητας αντί για το πραγματικό του όνομα. Τόσο το ψευδώνυμό όσο και το όνομα, ως στοιχεία της προσωπικότητας προστατεύονται από την ΑΚ 58 η οποία παρέχει στον προσβαλλόμενο το δικαίωμα να αξιώσει άρση της προσβολής και παράλειψής της στο μέλλον.
Το φύλο
Η διάκριση των προσώπων σε άνδρες και γυναίκες γίνεται με βάση τις διαφορές των εξωτερικών γεννητικών οργάνων. Αν ένα πρόσωπο είναι ερμαφρόδιτο, κατατάσσεται στο φύλο του οποίου τα χαρακτηριστικά υπερισχύουν. Είναι δυνατή η μεταβολή του φύλου. Σύμφωνα με το Σύνταγμα (άρθρο 4 παρ. 2) ισχύει η αρχή της ισότητας ανδρών και γυναικών.
Η συγγένεια
Είναι η έννομη σχέση που απορρέει από κοινή καταγωγή ή από γάμο ή από σύμφωνο συμβίωσης και η οποία προσδιορίζει νομικά το πρόσωπο σε σχέση με τα άλλα πρόσωπα. Η συγγένεια διακρίνεται σε εξ αίματος και σε εξ αγχιστείας (ΑΚ 1463, 1464). Συγγένεια μπορεί να ιδρυθεί και με υιοθεσία (ΑΚ 1584-1585). Μετά τον Ν. 3089/2002 για την ιατρική υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής κατοχυρώθηκαν νέες μορφές συγγένειας που βασίζονται σε κοινωνικοσυναισθηματικούς δεσμούς. Συγγένεια εξ αίματος είναι ο δεσμός που θεμελιώνεται με τη γέννηση (ΑΚ 1463) και διακρίνεται σε συγγένεια σε ευθεία γραμμή στην οποία το ένα πρόσωπο κατάγεται από το άλλο πχ πατέρας με γιο και σε συγγένεια εκ πλαγίου στην οποία τα πρόσωπα χωρίς να είναι μεταξύ τους συγγενείς σε ευθεία γραμμή κατάγονται από το ίδιο πρόσωπο πχ αδέλφια. Συγγένεια εξ αγχιστείας είναι η σχέση  του συζύγου προς τους συγγενείς του άλλου. Η συγγένεια εξ αγχιστείας διατηρείται και μετά τη λύση ή την ακύρωση του γάμου, από τον οποίο δημιουργήθηκε (ΑΚ 1462 εδ. β). Συγγένεια από υιοθεσία  δημιουργείται με την τέλεση της υιοθεσίας και υπάρχει στη μεν υιοθεσία ανηλίκων μεταξύ του θετού γονέα, των συγγενών του και του θετού τέκνου (ΑΚ 1561) στη δε υιοθεσία ενηλίκων μόνο μεταξύ του θετού γονέα και του θετού τέκνου, οι οποίοι γεννήθηκαν μετά την τέλεση της υιοθεσίας (ΑΚ 1584). Για τις περιπτώσεις που ο δημιουργούμενος με την τεχνητή αναπαραγωγή γονικός δεσμός δεν έχει βιολογικό υπόβαθρο (δηλ χρήση γενετικού υλικού τρίτων προσώπων) ισχύουν ειδικές ρυθμίσεις (ν. 3089/2002) που συνδέουν νομικά το τέκνο που γεννάται όχι με τους «γενετικούς» γονείς του αλλά με αυτούς που το επιθυμούν, τους «κοινωνικούς» γονείς. Σημαντικός παράγοντας για την ίδρυση της συγγένειας δεν είναι μόνο η βιολογική καταγωγή αλλά η βούληση ορισμένων προσώπων να συνδεθούν νομικά με το τέκνο που πρόκειται να γεννηθεί (ΑΚ 1460, 1471 παρ. 2 αρ.2, 1478 παρ.2, 1479 παρ.2). Η συγγένεια έχει σημασία στο δίκαιο γιατί αφενός αποτελεί προϋπόθεση για την κτήση δικαιωμάτων ή τη δημιουργία υποχρεώσεων (πχ διατροφή, νόμιμη μοίρα, γονική μέριμνα) και αφετέρου περιορίζει ορισμένες ειδικές ικανότητες πχ κώλυμα σε γάμο ή συνδέεται με ορισμένες έννομες συνέπειες πχ ΑΚ 98,101 ακυρότητα απόφασης σωματείου που αφορά δικαιοπραξία μέλους σωματείου με εξ αίματος συγγενή του.
Η κατοικία
Είναι ο σταθερός νομικός δεσμός του προσώπου με τον τόπο της κύριας και μόνιμης εγκατάστασης του (ΑΚ 51). Ο τόπος αυτός αποτελεί το κέντρο των βιοτικών, επαγγελματικών και κοινωνικών δραστηριοτήτων του. Η κατοικία συνεπώς αποτελεί ουσιαστικό στοιχείο εξατομίκευσης του προσώπου. Η κατοικία διακρίνεται σε εκούσια και νόμιμη. Εκούσια κατοικία είναι αυτή που επιλέγεται με τη βούληση του προσώπου. Για να αποκτηθεί απαιτούνται δύο στοιχεία α) το πραγματικό ή υλικό στοιχείο δηλαδή πραγματική εγκατάσταση σε ένα τόπο και β) το βουλητικό δηλαδή πρόθεση χρησιμοποίησης αυτού του τόπου ως κέντρο των βιοτικών του σχέσεων. Άρα δεν υφίσταται κατοικία  αν υπάρχει μεν πραγματική εγκατάσταση σε ένα τόπο για κάποιο λόγο πχ φοιτητής από την Πάτρα εγκαθίσταται στην Αθήνα για την περίοδο των σπουδών του αλλά το πρόσωπο έχει τη βούληση να αναχωρήσει από αυτόν μετά την έκλειψη του λόγου παραμονής στον συγκεκριμένο τόπο πχ περάτωση σπουδών.  Η κτήση κατοικίας είναι οιονεί δικαιοπραξία και εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την δικαιοπρακτική ικανότητα. Νόμιμη ή αναγκαία κατοικία είναι εκείνη που αποκτάται αμέσως βάσει των διατάξεων του νόμου, ανεξάρτητα αν συντρέχουν οι παραπάνω προϋποθέσεις. Νόμιμη κατοικία έχουν οι ισόβιοι δημόσιοι υπάλληλοι, δηλαδή κυρίως οι δικαστικοί λειτουργοί, τον τόπο διαμονής τους (ΑΚ 54), οι ανήλικοι την κατοικία των γονέων ή του γονέα που ασκεί την γονική μέριμνα (ΑΚ 56 παρ.1), οι ανήλικοι που τελούν υπό επιτροπεία την κατοικία του επιτρόπου και όποιοι τελούν υπό πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση την κατοικία του δικαστικού συμπαραστάτη τους (ΑΚ 56 παρ.2).
Η ιθαγένεια
Είναι ο νομικός δεσμός ενός προσώπου με ορισμένη Πολιτεία και αποτελεί σημαντικό στοιχείο εξατομίκευσης του προσώπου. Με βάση την ιθαγένεια τα πρόσωπα διακρίνονται σε ημεδαπούς (αυτοί που έχουν την ελληνική ιθαγένεια) και αλλοδαπούς (αυτοί που δεν έχουν την ελληνική ιθαγένεια). Η ιθαγένεια έχει περιορισμένη σημασία στο δικονομικό δίκαιο και ιδιαίτερη σημασία στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Η ελληνική ιθαγένεια αποκτάται με την γέννηση, με αναγνώριση, με υιοθεσία, με κατάταξη ομογενούς αλλοδαπού στις ένοπλες δυνάμεις, με πολιτογράφηση κλπ.  Από την ιθαγένεια πρέπει να διακρίνεται η εθνικότητα, η οποία αποτελεί τον πραγματικό δεσμό μεταξύ ενός προσώπου και ενός έθνους. Όσοι ανήκουν στο ίδιο έθνος λέγονται ομοεθνείς ή ομογενείς, ενώ οι άλλοι αλλοεθνείς ή αλλογενείς.
Η ηλικία
Είναι το χρονικό διάστημα που έχει περάσει από τη γέννηση του προσώπου. Με βάση την ηλικία τους τα πρόσωπα διακρίνονται σε ενηλίκους (αυτοί που έχουν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους) και σε ανηλίκους (αυτοί που δεν το έχουν συμπληρώσει). Οι τελευταίου διακρίνονται σε νήπια (δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας τους) και σε κυρίως ανηλίκους (αυτοί που το έχουν συμπληρώσει). Η ηλικία έχει σημασία στο αστικό δίκαιο κυρίως για τη ρύθμιση της δικαιοπρακτικής ή αδικοπρακτικής ικανότητας.

ΒΕΒΑΙΟΣ ΘΑΝΑΤΟΣ ΚΑΙ ΑΦΑΝΕΙΑ ΦΥΣΙΚΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ (ΑΚ 39-50)


 
 Σε περίπτωση που ο θάνατος ενός προσώπου δεν είναι βέβαιος, για να εφαρμοσθεί η ΑΚ 39, αλλά πολύ πιθανός, μπορεί να ζητηθεί από το δικαστήριο η κήρυξη του προσώπου αυτού σε αφάνεια, η οποία δημιουργεί τεκμήριο θανάτου, ούτως ώστε να μην παρατείνεται η αβεβαιότητα ως προς τις νομικές του σχέσεις.
Αφάνεια λοιπόν είναι η νομική κατάσταση, στην οποία ορισμένο πρόσωπο κηρύσσεται δικαστικώς έτσι ώστε να θεωρείται νεκρό.
Προϋποθέσεις: Για να κηρυχθεί κάποιος σε αφάνεια πρέπει είτε να εξαφανίστηκε ενώ βρισκόταν σε κίνδυνο ζωής (πχ ναυάγιο, πόλεμος) είτε να απουσιάζει χωρίς ειδήσεις για καιρό. Και στις δύο περιπτώσεις οι συνθήκες θα πρέπει να καθιστούν τον θάνατό του πολύ πιθανό (ΑΚ 40).
Για να ζητηθεί η κήρυξη της αφάνειας θα πρέπει επιπλέον να έχει παρέλθει τουλάχιστον ένα έτος από τη στιγμή του κινδύνου ενώ αν ο κίνδυνος ήταν παρατεταμένος πχ πόλεμος από την τελευταία στιγμή του, ή πέντε τουλάχιστον χρόνια από την τελευταία είδηση (ΑΚ 41).
Από την αφάνεια πρέπει να διακρίνουμε την περίπτωση της απουσίας ή εξαφάνισης ενός φυσικού προσώπου, ο θάνατος του οποίου δεν θεωρείται πιθανός. Σε αυτή την περίπτωση προέχει η προστασία της περιουσίας του απόντος (ΑΚ 1689-1694) ή η ρύθμιση άλλων ζητημάτων (πχ ΑΚ 1510 παρ. 3) και όχι η εκκαθάριση των έννομων σχέσεων του προσώπου, όπως ισχύει στην αφάνεια.
Αίτηση-διαδικασία: Αίτηση για κήρυξη προσώπου σε αφάνεια μπορεί να υποβάλλει οποιοσδήποτε εξαρτά δικαιώματα από τον θάνατο του προσώπου (ΑΚ 40) όπως πχ οι κληρονόμοι του, ο αιτία θανάτου δωρεοδόχος, ο δικαιούχος δικαιώματος ασφαλιστικής αποζημίωσης, η σύζυγός του κλπ. Δεν έχουν όμως τέτοιο δικαίωμα οι δανειστές διότι τα δικαιώματά τους δεν εξαρτώνται  από τον θάνατο του οφειλέτη τους. Αρμόδιο για την εκδίκαση της αίτησης είναι το Ειρηνοδικείο της τελευταίας κατοικίας ή διαμονής του εξαφανισθέντος και αν υπήρχαν, της πρωτεύουσας του Κράτους (ΑΚ 42).
Αν η αίτηση είναι νόμω βάσιμη, το δικαστήριο διατάσσει τη δημοσίευση περίληψής της, μαζί με πρόσκληση για παροχή πληροφοριών σχετικά με τη ζωή ή τον θάνατο του εξαφανισθέντος, μέσα σε προθεσμία τουλάχιστον ενός έτους (ΑΚ 43). Μετά την πάροδο της προθεσμίας το δικαστήριο εκδικάζει την αίτηση, διατάσσοντας προηγουμένως  αν το κρίνει σκόπιμο, κάθε απόδειξη (ΑΚ 44 παρ 1). Αν κρίνει ότι αποδείχθηκαν τα γεγονότα που στηρίζουν την αίτηση, κηρύσσει την αφάνεια και καθορίζει το χρόνο έναρξής της (ΑΚ 44 παρ 2). Αν δεν αποδειχθούν τα γεγονότα ή εμφανισθεί ο  εξαφανισθείς ή φθάσουν ειδήσεις για αυτόν ή αποδειχθεί ο θάνατός του, η αίτηση απορρίπτεται (ΑΚ 45). Η απόφαση που κηρύσσει την αφάνεια, εφόσον δεν υπόκειται σε έφεση ή αναίρεση, δημοσιεύεται σε περίληψη και ισχύει έναντι όλων (ΑΚ 47).
Συνέπειες: Με την απόφαση κήρυξης της αφάνειας δημιουργείται νόμιμο τεκμήριο θανάτου του εξαφανισθέντος από τον χρόνο που η απόφαση όρισε ως χρόνο έναρξης της αφάνειας και όλα τα δικαιώματα που εξαρτώνται από το θάνατο του αφάντου, μπορούν να ασκηθούν σαν να είχε αποδειχθεί ο θάνατος.  Στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης εμπίπτουν κατά κύριο λόγο (αλλά όχι μόνο) τα κληρονομικά δικαιώματα. Άλλα είναι το συνταξιοδοτικό δικαίωμα της συζύγου του αφάντου, το δικαίωμα του πατέρα ή της μητέρας του αφάντου να αναγνωρίσουν εκουσίως το τέκνο του τελευταίου που γεννήθηκε εκτός γάμου (ΑΚ 1475 παρ 3) ή από τον ψιλό κύριο κτήση της επικαρπίας (ΑΚ 1400) κ.α. Ως συνέπεια της κήρυξης κάποιου προσώπου σε αφάνεια μπορεί να επέλθει και η απώλεια κάποιου δικαιώματος ή η λήξη κάποιας έννομης σχέσης πχ γονικής μέριμνας (ΑΚ 1538), η λύση της εντολής (ΑΚ 726) ή της εταιρείας (ΑΚ 773) κλπ. Εξαίρεση αποτελεί ο γάμος, ο οποίος δε λύεται αυτοδικαίως απλώς η κήρυξη της αφάνειας αποτελεί λόγο διαζυγίου (ΑΚ 1440).  Κατά την κρατούσα αντίληψη, η αγωγή διαζυγίου στρέφεται κατά του αφάντου και επιδίδεται σε αυτόν ως αγνώστου διαμονής, σαν να ήταν ζωντανός. Η απόφαση, που κηρύσσει την αφάνεια, δεσμεύει το δικαστήριο που λύει τον γάμο με διαζύγιο. Οι κληρονόμοι ή κληροδόχοι του αφάντου υποχρεούνται να δώσουν ασφάλεια για την ενδεχόμενη απόδοση της περιουσίας σε επικρατέστερους κληρονόμους ή στον ίδιο τον άφαντο. Η ασφάλεια αίρεται όταν περάσουν δέκα χρόνια από την παράδοση της περιουσίας στους κληρονόμους/κληροδόχους (ΑΚ 49).
Η κατάσταση της αφάνειας μπορεί να αρθεί σε περίπτωση επανεμφάνισης ή απόδειξης ότι πέθανε κλπ. Αυτό γίνεται με αίτηση στο δικαστήριο που κήρυξε την αφάνεια από όποιον είχε έννομο συμφέρον. Οι αποφάσεις που δέχονται τις αιτήσεις αυτές είναι διαπλαστικές και όταν καταστούν αμετάκλητες ισχύουν και παράγουν τα αποτελέσματα υπέρ και εναντίον όλων, τηρουμένης πάντως της ΑΚ 47. Αν την αίτηση την κάνει ο ίδιος ο άφαντος την απόφαση δεν μπορεί να την προσβάλλει κανείς. Αν μετά την κήρυξη της αφάνειας αποδειχθεί ο θάνατος η κληρονομία επάγεται κατά τον πραγματικό χρόνο θανάτου και όχι τον χρόνο που όρισε το δικαστήριο.
Επανεμφάνιση αφάντου: Σε περίπτωση εμφάνισης του αφάντου, ο τελευταίος μπορεί να απαιτήσει επιστροφή της περιουσίας  του από αυτούς που την κατέχουν (ΑΚ 50), Σύμφωνα με τη μάλλον κρατούσα γνώμη ο εμφανισθείς άφαντος έχει έναντι όλων των προσώπων που κατέχουν την περιουσία του την αγωγή περί κλήρου (ΑΚ 1883) αλλά και τις προσήκουσες ειδικές αγωγές (πχ διεκδικητική, αδικαιολόγητου πλουτισμού).  Οι καλόπιστοι τρίτοι που απέκτησαν από μη κληρονόμο προστατεύονται από τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας 779. Μόνο η εμφάνιση του αφάντου δεν ενεργοποιεί την υποχρέωση των κληρονόμων του να αποδώσουν την κληρονομία. Απαιτείται και η έκδοση απόφασης που αίρει την κατάσταση της αφάνειας.  Ακόμη με την εμφάνιση δεν ανασυστάται αυτοδικαίως ο γάμος, ο οποίος λύθηκε με διαζύγιο λόγω αφάνειας (ΑΚ 1440).
Παράδειγμα:
1.        Ο ιστιοπλόος Α χάθηκε, ενώ έπλεε με το σκάφος του το 2004. Το 2010 και αφού δεν υπήρχε πλέον καμία είδησή του, η σύζυγός του Β που εκλαμβάνει τον Α σαν νεκρό, ζητεί την κήρυξή του σε αφάνεια. Στη συνέχεια εγκαθίσταται ως κληρονόμος στη μερίδα της περιουσίας του Α που της ανήκει, επιτυγχάνει την έκδοση αποφάσεως διαζυγίου και παντρεύεται εκ νέου. Το 2012 επιστρέφει αναπάντεχα ο Α, ο οποίος ζητεί από τη Β να γυρίσει κοντά του και να του επιστρέψει την περιουσία του. Ο Α θα δικαιωθεί κατά το δεύτερο αίτημά του (ΑΚ 50) όχι όμως κατά το πρώτο (ΑΚ 1440).

ΑΡΧΗ ΚΑΙ ΤΕΛΟΣ ΦΥΣΙΚΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ ΑΚ 35-38


  
 Η ανθρώπινη υπόσταση συνδέεται με δύο βιολογικά στοιχεία: το σώμα, δηλαδή το υλικό περίβλημα του φυσικού προσώπου και τη ζωή. Ο άνθρωπος που υπάρχει για μια χρονική διάρκεια, η οποία προσδιορίζεται από δύο βιολογικά περιστατικά, τη γέννηση και το θάνατο. Με τη ζωή συνδέεται το ζήτημα της αρχής και του τέλους του φυσικού προσώπου, ο ακριβής προσδιορισμός των οποίων αποτελεί αίτημα της ασφάλειας του δικαίου, έτσι ώστε να είναι απόλυτα εξακριβωμένο  το πότε υπήρξε κάποιος φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, κυρίως κληρονομικού δικαίου. Το ζήτημα της αρχής και του τέλους του ΦΠ ρυθμίζει η ΑΚ 35.
Παράδειγμα:
1.        Κατά τη διάρκεια του τοκετού πεθαίνουν η μητέρα και το παιδί. Αν αυτό συνέβη συγχρόνως, ο θάνατος του παιδιού είναι από άποψη κληρονομικού δικαίου χωρίς σημασία. Αν όμως το παιδί έζησε έστω και για μικρό χρονικό διάστημα μετά το θάνατο της μητέρας, τότε την κληρονομεί και, αφού πεθάνει, κληρονομείται και το ίδιο. Στην τελευταία περίπτωση η περιουσία της μητέρας επάγεται σε διαφορετικά πρόσωπα από ότι στην πρώτη περίπτωση.
Αρχή του φυσικού προσώπου: Σύμφωνα με ΑΚ 35 «το πρόσωπο αρχίζει να υπάρχει μόλις γεννηθεί ζωντανό». Από τη διάταξη προκύπτει α) να υπάρχει τοκετός δηλαδή αποχωρισμός του νεογνού από το μητρικό σώμα είτε φυσιολογικά  είτε με χειρουργική επέμβαση β) το νεογέννητο να γεννήθηκε ζωντανό, γεγονός που κρίνεται με βάση τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης και γ) το νεογέννητο πρέπει να έχει ανθρώπινη μορφή, δηλαδή να μην είναι  έκτρωμα. Ορθότερο είναι πάντως ενόψει των συνταγματικών διατάξεων για τον σεβασμό της αξίας και της αξιοπρέπειας του ανθρώπου και την προστασία της ανθρώπινης ζωής και της προσωπικότητας να γίνεται δεκτό ότι οτιδήποτε κατάγεται από άνθρωπο θεωρείται άνθρωπος παρά την οποιαδήποτε ελαττωματική διάπλαση και τις τυχόν αποκλίσεις του από τον κοινό τύπ. Επομένως, για να υπάρξει φυσικό πρόσωπο πρέπει να υπάρξει αυθύπαρκτη ζωή ενώ είναι αδιάφορο αν το πρόσωπο είναι βιώσιμο ή όχι.  Η ρύθμιση της ΑΚ 35 θα ήταν ανεπιεικής χωρίς τον κανόνα της ΑΚ 36 για τον κυοφορούμενο. Και αυτό γιατί συμβαίνει συχνά περιστατικά κατά τη διάρκεια της κυοφορίας που θα επηρέαζαν ουσιωδώς τις έννομες σχέσεις του κυοφορούμενου αν είχε γεννηθεί. Για αυτό ο νομοθέτης λαμβάνοντας υπόψη ότι σήμερα το μεγαλύτερο ποσοστό αυτών γεννιούνται ζωντανοί, προβλέπει ότι το κυοφορούμενο θεωρείται ζωντανό, αν γεννηθεί ζωντανό. Επομένως, η διάταξη καθιερώνει ένα πλάσμα δικαίου που το εξομοιώνει με φυσικό πρόσωπο, μολονότι δεν έχει λάβει χώρα το γεγονός της γέννησης του φορέα αυτών των δικαιωμάτων.  Προϋποθέσεις του πλάσματος: α) να υπάρχει κυοφορούμενος β) το κυοφορούμενο να γεννηθεί ζωντανό, η προϋπόθεση αυτή αποτελεί νομική αίρεση με αποτέλεσμα, η κτήση των δικαιωμάτων από τον κυοφορούμενο να είναι προσωρινή και μετέωρη μέχρι την πλήρωση ή την οριστική ματαίωση της αίρεσης. Αν η αίρεση πληρωθεί η κτήση των δικαιωμάτων καθίσταται οριστική και αναδρομικώς από το χρονικό σημείο επαγωγής τους. Αν η αίρεση ματαιωθεί δηλαδή ο κυοφορούμενος δεν γεννηθεί ζωντανός, τότε θεωρείται ότι δεν απέκτησε ποτέ δικαιοκτητική ικανότητα και τα επαχθέντα σε αυτόν δικαιώματα αναιρούνται αναδρομικώς.
Η ικανότητα δικαίου που προσδίδει η ΑΚ 36 στον κυοφορούμενο πέραν της αίρεσης  αναφέρεται μόνο σε δικαιώματα που επάγονται στον κυοφορούμενο και όχι σε υποχρεώσεις εκτός αν προβλέπεται από άλλη διάταξη (πχ ΑΚ 1711: επαγωγή κληρονομίας κλπ). Έτσι, αν το κυοφορούμενο γεννηθεί ζωντανό μπορεί να κληρονομήσει (ΑΚ 1711 εδ α) τον πατέρα του που πέθανε πριν τον τοκετό, να ζητήσει αποζημίωση για θάνατο προσώπου (ΑΚ 928) και ικανοποίηση για ψυχική οδύνη (ΑΚ 932 εδ γ) πχ από εκείνον που σκότωσε τον πατέρα του, να ζητήσει αποκατάσταση της ζημιάς που υπέστη ως έμβρυο (ΑΚ 57 επ, 914 επ) πχ από εκείνον που τραυμάτισε την έγκυο μητέρα του, με συνέπεια το παιδί να γεννηθεί με σωματικό ελάττωμα, να ζητήσει την εκπλήρωση παροχής από σύμβαση υπέρ τρίτου (ΑΚ 410 επ) πχ αν ο πατέρας κατά τη διάρκεια της κυοφορίας άνοιξε υπέρ του παιδιού λογαριασμό σε τράπεζα. Για τη δικαστική προστασία όλων αυτών των δικαιωμάτων  ο κυοφορούμενος έχει την ικανότητα να είναι διάδικος (ΚΠολΔ 62 εδ α).
Οι αξιώσεις  που ανήκουν στον κυοφορούμενο δεν παραγράφονται εκτός αν έχει διοριστεί κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομιάς (ΑΚ 1865), περίπτωση που εφαρμόζεται η ΑΚ 259. Επίσης δε χωρεί χρησικτησία εις βάρος του κυοφορούμενου κατ΄ εφαρμογή της ΑΚ 1055. Μήπω συνειλλημμένος: (δεν έχει ακόμα συλληφθεί): περιορισμένη προστασία παρέχει ο νόμος και στο πρόσωπο που δεν έχει ακόμη συλληφθεί υπό την αυτονόητη βέβαια προϋπόθεση ότι θα συλληφθεί και θα γεννηθεί ζωντανό (πχ ΑΚ 1924, 1999). Η προστασία αυτή αποσκοπεί σε τυχόν κληρονομικά δικαιώματα του μη συνειλημμένου.  Βέβαια, δεν αποκτά κληρονομικά δικαιώματα αν δεν συλληφθεί και γεννηθεί πρώτα (ΑΚ 36).
Η εξέλιξη της ιατρικής επιστήμης κατέστησε δυνατή και την εξωσωματική τεχνητή γονιμοποίηση. Το εξωσωματικό γονιμοποιημένο ωάριο είναι εν δυνάμει ζωντανός οργανισμός που πρέπει να θεωρηθεί ως κυοφορούμενος από τη στιγμή της γονιμοποίησης στον δοκιμαστικό σωλήνα και κατά συνέπεια πρέπει να του αναγνωρίζονται όλα τα δικαιώματα του κυοφορούμενου.  Η τεχνητή γονιμοποίηση δημιουργεί προβληματισμούς όπως κλωνοποίηση που φαίνεται ότι ως τώρα δεν έχει εφαρμοστεί για την αναπαραγωγή του ανθρώπου.
Τέλος του φυσικού προσώπου: Σύμφωνα με την ΑΚ 35 «το πρόσωπο… παύει να υπάρχει με το θάνατό του». Ο θάνατος αποτελεί τον μοναδικό λόγο τέλους του φυσικού προσώπου. Ο ΑΚ δεν προβλέπει τους όρους υπό τους οποίους πρέπει να θεωρείται ότι επήλθε ο θάνατος. Επομένως ο θάνατος κρίνεται βάση της ιατρικής επιστήμης. Η κρατούσα άποψη δέχεται ότι ο θάνατος επέρχεται με την παύση των εγκεφαλικών λειτουργιών.
Ο θάνατος, και κυρίως το ακριβές χρονικό σημείο της επέλευσής του καθώς και η χρονική του σχέση με τον θάνατο άλλων ανθρώπων έχουν σημασία για τη διαμόρφωση διάφορων έννομων σχέσεων, ιδίως του κληρονομικού δικαίου.  Η ΑΚ 37 ρυθμίζει το βάρος απόδειξης των γεγονότων αυτών αλλά όχι μόνο του θανάτου αλλά και άλλων περιστατικών της ζωής ενός προσώπου. Σε σχέση με τη γέννηση και τον θάνατο τα κύρια αποδεικτικά μέσα είναι οι ληξιαρχικές πράξεις.
Ειδικά για τον θάνατο ο ΑΚ καθιερώνει και ορισμένα μαχητά τεκμήρια:
α) Σύμφωνα με την ΑΚ 39 «θεωρείται ότι έχει αποδειχθεί ο θάνατος προσώπου που το σώμα του δεν βρέθηκε, αν εξαφανίστηκε υπό συνθήκες που κάνουν τον θάνατό του βέβαιο». Για να ισχύει το τεκμήριο, ο θάνατος του προσώπου, του οποίου το πρόσωπο δεν βρέθηκε, πρέπει να είναι βέβαιος (πχ έκρηξη αεροπλάνου στον αέρα) και όχι απλώς πολύ πιθανός, οπότε εφαρμόζονται οι διατάξεις για την αφάνεια. Αν συντρέχουν αυτές οι προϋποθέσεις, ο θάνατος θεωρείται αποδεδειγμένος και  επέρχονται οι συνέπειές του. Το τεκμήριο είναι μαχητό.
β) Σύμφωνα με την ΑΚ 38 «αν περισσότεροι έχουν πεθάνει και δεν μπορεί να αποδειχθεί ότι ο ένας επέζησε από κάποιον άλλο, τεκμαίρεται ότι όλοι πέθαναν ταυτόχρονα». Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται μαχητό κριτήριο συναποβιώσεως. Για να εφαρμοσθεί θα πρέπει να υπήρξε θάνατος (και με εφαρμογή της ΑΚ 39) δύο ή περισσοτέρων προσώπων και αδυναμία απόδειξης της χρονικής σειράς θανάτου τους. Ο θάνατός τους δεν απαιτείται να προήλθε από την ίδια αιτία (πχ αεροπορικό δυστύχημα) ή τα πρόσωπα να είναι συγγενικά. Συνέπεια είναι ότι όλοι πέθαναν ταυτοχρόνως και κανένα δεν απέκτησε δικαίωμα (ιδίως κληρονομικό) από το άλλο (βλ όμως ΑΚ 2032).


Παραδείγματα:
1.        Ο Α πεθαίνει σε αυτοκινητιστικό ατύχημα. Πριν τον θάνατό του η σύζυγος του Β είχε συλλάβει το τέκνο τους Γ, το οποίο γεννήθηκε επτά μήνες μετά τον θάνατο του Α. Ο Γ έχει κληρονομικό δικαίωμα επί της περιουσίας του Α σαν να ζούσε ήδη κατά τον χρόνο του θανάτου του. Επίσης έχει δικαίωμα αποζημιώσεως κατά του υπαιτίου του αυτοκινητιστικού ατυχήματος για τη θανάτωση του Α (ΑΚ 928).
2.        Ο Α μετά από βαρύτατο τραυματισμό σε αυτοκινητιστικό ατύχημα περιέρχεται σε κώμα και χάνει κάθε επαφή με το περιβάλλον, χωρίς όμως η κατάστασή του αυτή να θεωρείται ανεπανόρθωτη σύμφωνα με τις ιατρικές απόψεις. Εξακολουθούν δε να λειτουργούν η καρδιά και το αναπνευστικό του σύστημα, υποβοηθούμενα από ειδικές συσκευές. Σύμφωνα με τις ιατρικές απόψεις, ο Α εξακολουθεί να θεωρείται ζωντανός και να έχει ικανότητα δικαίου. Επομένως, αν πεθάνει ο πατέρας του, τον κληρονομεί και στη συνέχεια, αν πεθάνει και ο ίδιος λόγω ανεπανόρθωτης βλάβης του εγκεφαλικού στελέχους, κληρονομείται από τους κληρονόμους του.
3.        Σε ναυάγιο επιβατηγού πλοίου πεθαίνουν από πνιγμό οι σύζυγοι και τα δύο παιδιά τους. Όσον αφορά στον υπολογισμό των κληρονομικών μερίδων των εγγονών τους λογίζεται ότι όλοι πέθαναν ταυτοχρόνως, εφόσον δεν μπορεί να αποδειχθεί ποιος πέθανε έστω και για λίγα λεπτά της ώρας αργότερα από τον άλλο.